21.10.2021

Vaatimukset

Arctia Meritaito Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksun, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun tai lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 26.027 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikkö on kilpailuttanut hankinnan tavalla, joka on hankintasäännösten vastainen. Hankintayksikkö on kilpailuttanut sopimuskumppanin ja tosiasiassa siirtänyt sille varsinaisten väylänhoitotehtävien kilpailuttamisen. Suurin osa kohteena olleista väylänhoidon tehtävistä kilpailutetaan valituksenalaisen tarjouskilpailun seurauksena hankinnan ulkopuolella hankintasäännöksiä noudattamatta. Kilpailutuksessa käytetty alihankintamalli on ollut avoimuus- ja suhteellisuusperiaatteen vastainen, syrjivä, kohtuuton ja se vääristää kilpailua.

Tarjouspyynnön ja sen liitteenä olleen palvelusopimusluonnoksen mukaan sopimuskumppanin on kilpailutettava suurin osa väylänhoidon tehtävistä ja niihin liittyvistä tavarahankinnoista omissa nimissään ja erikseen alihankintoina (jäljempänä alihankintamalli). Näissä alihankinnoissa on hankintayksikön mukaan kysymys sopimuskumppanin alihankintasopimuksista, joiden kilpailutuksiin ei sovelleta hankintasäännöksiä.

Näiden kilpailutusten kohteena ovat tosiasiassa hankintayksikön väylänhoidon tehtävät. Hankintayksikkö osallistuu alihankintakilpailutusten laadintaan ja sopimusneuvotteluihin, ja se voi perustellusta syystä olla hyväksymättä kilpailutettua alihankintaa. Sopimuskumppani laskuttaa alihankkijoiden toteuttamat väylänhoidon tehtävät hankintayksiköltä läpilaskutuksena. Hankintayksikkö on pidättänyt oikeuden saada käyttöönsä kaikki alihankintojen kilpailutusten asiakirjat ja voittajien kanssa tehdyt sopimukset. Kysymys on ollut keinotekoisesta järjestelystä, jossa hankintayksikkö on siirtänyt väylänhoitotehtävien todellisen kilpailutuksen tai kilpailutukset hankintasäännösten menettelysääntöjen ulkopuolelle säilyttäen kilpailutuksia koskevan viimekätisen määräysvallan itsellään.

Hankintayksikön soveltamassa alihankintamallissa sopimuskumppanin alihankinnat ovat tosiasiassa hankintasäännösten mukaan kilpailutettavia hankintoja. Alihankintamallin takia näiden kilpailutusten hankintasäännösten mukaista avoimuutta, tasapuolisuutta ja suhteellisuutta ei voida varmistaa, eivätkä nämä kilpailutukset ole hankintasäännösten mukaisten oikeussuojakeinojen piirissä.

Tarjouspyynnön mukaan hankintayksikön sopimuskumppanin on kilpailutettava ensimmäisenä vuonna vähintään 50 prosenttia, toisena vuonna vähintään 70 prosenttia ja sen jälkeen 100 prosenttia väylänhoidon tehtävistä alihankintoina. Sopimuskumppani joutuu siten luopumaan väylänhoidon tehtävistä lähes kokonaan kilpailijoidensa hyväksi, mikä on syrjivää, kohtuutonta ja kilpailua vääristävää.

Alihankintamalli on vaarantanut tulevien tarjouskilpailujen puolueettomuuden, koska mallissa alan kilpailijat luovuttavat strategisia tietoja kilpailijalleen. Hankintayksikön ei tule hankintamenettelyssä pakottaa alan kilpailijoita luovuttamaan strategisia tietoja kilpailijalleen, jos ne haluavat osallistua kilpailutukseen. Yritysten välinen strategisten tietojen luovuttamisessa ja niiden vastaanottamisessa on kysymys kilpailulaissa kielletystä kilpailunrajoituksesta. Hankintamenettelyssä käytetyt ehdot, jotka sisältävät muun lain vastaisia ehtoja tai ehtoja, jotka johtavat lainvastaiseen menettelyyn, ovat suhteellisuusperiaatteen vastaisia.

Tarjouspyynnössä on edellytetty, että sopimuskumppani ja sen alihankkijakilpailijat kehittävät väylänhoidon tehtävien toteutustapoja keskenään, ja että sopimuskumppani vastaa alihankkijoidensa eli kilpailijoidensa ammatillisesta osaamisesta. Ammatillinen osaaminen ja yrityksen työhön käyttämät menetelmät ovat strategisia tietoja, joita ei tule pakottaa luovuttamaan kilpailijoille. Nämä vaatimukset ovat olleet kohtuuttomia, eikä yritysten osaamisen kehittäminen ole liittynyt hankinnan kohteeseen. Näillä ehdoilla on ylitetty se, mikä on tarpeen väylänhoidon tehtävien toteuttamiseksi.

Tarjouspyyntö on ollut epäselvä, eikä sen perusteella ole voitu saada keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjouspyynnöstä ei ole ilmennyt, kuinka suuri osa väylänhoidon tehtävistä lopulta tulee valittavan sopimuskumppanin toteutettavaksi, eikä sitä, millä perusteella tehtävien toteuttajat lopulta valitaan. Hankintayksikkö on myös pidättänyt itsellään oikeuden perustellusta syystä olla hyväksymättä sopimuskumppanin kilpailuttamaa palveluntarjoajaa ja valita muu palveluntarjoaja. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole yksilöity, mitä nämä perustellut syyt ovat. Hankintayksikkö on siten jättänyt itselleen lähes rajoittamattoman valinnanvapauden todellisten väylänhoidon tehtävien palveluntuottajien valinnassa.

Hankinnan laajuus ei ole käynyt ilmi tarjouspyynnöstä. Tarjouspyynnön perusteella ei ole käynyt ilmi, minkälainen sopimuskumppanin toteuttamien tehtävien laajuus tulisi lopulta olemaan. Vaikka tarjouspyynnön liitteenä on ollut tehtävä- ja määräluettelo, ei kenelläkään alan toimijoista ole voinut tarjouskilpailun perusteella olla käsitystä siitä, missä laajuudessa, millä hinnalla ja kuka alalla toimivista kilpailijoista väylänhoidon tehtävät lopulta toteuttaa.

Tarjouspyynnössä on asetettu turvallisuuteen ja ympäristönsuojeluun liittyviä vaatimuksia, jotka eivät ole olleet riittäviä.

Vaatimukset

Väylävirasto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.980 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankinnassa sovellettu niin sanottu alihankintamalli ei ole ollut hankintasäännösten vastainen. Valitulla sopimuskumppanilla on oikeus käyttää tehtävien ja töiden toteuttamisessa myös muiden toimijoiden eli alihankkijoiden resursseja. Alihankkijoiden käyttämistä ei ole kielletty, eikä hankintayksikkö ole vaatinut, että tarjoaja toteuttaa itse tietyt kriittiset tehtävät. Valittu sopimuskumppani tekee hankintasopimukset omiin nimiinsä, eivätkä asiaan sovellettavat hankintasäännökset ulotu sopimuskumppanin käyttämään alihankintaan.

Hankintayksikkö on pidättänyt sopimusehdoissa itselleen oikeuden olla mukana urakoitsijan toteuttamien hankintojen kilpailutuksissa ja mahdollisesti käytävissä sopimusneuvotteluissa sekä oikeuden saada nähtäväkseen sopimuksiin liittyvät asiakirjat. Hankintayksiköllä on oikeus erittäin painavasta syystä olla hyväksymättä esitettyä hankintaa. Pelkästään se, että hankintayksikkö on pidättänyt itselleen edellä mainittuja oikeuksia, ei anna sille valituksessa väitettyä lähes rajoittamatonta valinnanvapautta todellisten väylänhoidon tehtävien palveluntuottajien valinnassa. Hankintojen kilpailuttamisesta vastaa valittu sopimuskumppani, joka pyytää tarjoukset ja tekee valinnat. Hankintayksikön rooli on tukea sopimuskumppania yhteistyössä ja varmistaa alihankkijoiden tasapuolinen kohtelu. Hankintayksiköllä on rajoitettu oikeus puuttua hankintojen tekemiseen, jos se havaitsee väärinkäytöksiä. Palvelusopimuksen mukaan hankintayksiköllä on oikeus hylätä hankinta vain erittäin painavasta syystä. Palvelusopimuksessa ei ole avattu, mitä erittäin painavilla syillä tarkoitetaan, mutta tämä ei tarkoita, että hankintayksiköllä olisi rajoittamaton oikeus hylätä esitetty hankinta.

Hankintaan liittyvän alihankkijoiden kilpailutusvelvollisuuden osalta sopimuskumppani on voinut itse määritellä kilpailutettavien hankintojen kokonaisuudet ja kilpailuttamistavat mukaan lukien sen, miten kilpailutusten voittajat valitaan. Kilpailuttaminen ei ole tarkoittanut hankintasäännösten mukaista kilpailuttamista, vaan tarjousten pyytämistä potentiaalisilta tarjoajilta palvelusopimuksen edellyttämällä tavalla. Koska tässä urakkamallissa suuri osa hankinnoista kilpailutetaan, ei sopimuskauden alkaessa vielä tiedetä kaikkia lopullisia tehtävien toteuttajia. Sopimuskumppani suunnittelee ja kilpailuttaa hankinnat hyvissä ajoin ennen urakan hoitotöiden alkamista, joten hoitotöiden toteuttajat tiedetään ennen urakka-ajan alkamista ja varsinaisten urakan töiden toteuttamista. Se, millä perusteella toteuttajat lopulta valitaan, riippuu sopimuskumppanista, jonka vastuulla hankinnat ovat.

Valitun sopimuskumppanin ei ole välttämätöntä luopua väylänhoidon tehtävistä kilpailijoidensa hyväksi, koska sillä on itsellään oikeus jättää tarjous ja tehdä hankintoja omasta yhtiöstään tai omistajayhteisönsä piiristä palvelusopimuksessa kuvatulla tavalla. Kilpailuttamiselle asetetut ehdot eivät ole siten olleet kohtuuttomia tai syrjiviä.

Alihankintasopimusten kilpailuttamiseen ei tule sisältymään kilpailulainsäädännössä kiellettyä strategisten tietojen vaihtamista kilpailijoiden kesken. Hankintayksikkö ei ole edellyttänyt, että yritykset vaihtaisivat keskenään liikesalaisuuksia. Alihankinnan käyttäminen tarjousten pyytäminen alihankintasopimuksissa on tavanomaista liiketoimintaa, joka edistää kilpailua.

Hankintayksikön oikeus olla mukana alihankintasopimusten valmistelussa turvaa alihankkijoiden asemaa ja varmistaa osaltaan sen, ettei näissä tarjouskilpailuissa pyydetä eikä vaihdeta minkäänlaisia strategisia tietoja elinkeinonharjoittajien välillä. Alihankkijoiden kilpailuttaminen ei sisällä kilpailulaissa kiellettyä hinta-, myynti- tai kustannustietojen vaihtoa. Tarjousten pyytämisellä ja tarjouksen antamisella siirtyy vain sellaista välttämätöntä tietoa, joka on tarpeen vain sen yksittäisen suoritteen osalta, jota kyseinen hankinta koskee.

Alihankintamallin käyttäminen ei ole vaarantanut tulevien tarjouskilpailujen puolueettomuutta, koska kilpailutuksesta vastaavaan yrityksen tietoon siirtyy ainoastaan tieto kyseisen kilpailutetun tehtäväkokonaisuuden tarjotusta hinnasta. Mitään tietoa hinnoittelun perusteista ei pyydetä eikä sellaista myöskään tule toimittaa.

Hankinnan laajuus on määritelty hankinta-asiakirjoissa hankintasäännösten mukaisesti. Hankinnan kohde on hankintailmoituksessa kuvattu siten, että se käsittää itäisen ja läntisen Suomenlahden alueiden Väyläviraston ylläpitämien vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävät sopimusasiakirjoissa määritellyssä laajuudessa. Hankinnassa käytettävä malli on perustunut rakennusurakoinnissa käytössä olevaan projektinjohtourakointiin. Perinteistä projektinjohtourakkamallia on muokattu ottamalla palvelusopimukseen mukaan allianssityyppistä yhteistyötä tilaajan ja urakoitsijan välillä ja näin on syntynyt niin sanottu hoidonjohtourakkamalli. Hankintayksikölle ei ole esitetty hankintamenettelyn aikana kysymyksiä hankinnan kohteen määrittelystä tai laajuudesta. Tarjouskilpailussa on saatu neljä tarjouspyynnön mukaista tarjousta, mikä myös osoittaa, etteivät hankinnan kohde ja laajuus ole olleet tarjoajille epäselviä.

Oikeusohjeet

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden lain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 1 §:n esitöissä (HE 108/2016 vp s. 121 — 122) on esitetty, että kilpailuttamisvelvollisuus on lain keskeisin velvoite. Lain tarkoitus säilyy päävelvoitteen osalta menettelytapalakina, joka velvoittaa avoimeen ja tasapuoliseen kilpailuttamiseen. Laki ei sen sijaan sääntele lähtökohtaisesti sitä, mitä hankintayksiköt hankkivat tai millaisia ehtoja hankinnoille asetetaan, ellei näillä olisi liityntää tarjouskilpailujen tasapuolisuuteen ja avoimuuteen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 67 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö, neuvottelukutsu ja niiden liitteet on laadittava niin selviksi, että niiden perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.

Hankintalain 68 §:n 1 kohdan mukaan tarjouspyynnössä, hankintailmoituksessa, ehdokkaille osoitetussa kutsussa tai niiden liitteissä on oltava hankinnan kohteen määrittely tai hankekuvaus sekä hankinnan kohteeseen liittyvät muut laatuvaatimukset.

Hankintamenettely

Hankintayksikkö on julkaisemallaan EU-hankintailmoituksella ja sen yhteydessä saataville asetetulla tarjouspyynnöllä pyytänyt tarjouksia itäisen ja läntisen Suomenlahden alueiden Väyläviraston ylläpitämien vesiväylien turvalaitteiden hoito- ja kunnossapitotehtävistä.

Tarjouspyynnön liitteenä 1 olleen palvelusopimusluonnoksen kohdassa ”Käsitteistö” on esitetty muun ohella seuraavat käsitteet:

Hoidonjohtourakoitsija: ”Projektinjohtopalvelun tuottaja hoitourakassa, toimii sopijaosapuolena, lyhennettynä urakoitsija.”

Hoidonjohtotehtävät: ”Urakan johto- ja hallintokorvaukseen nimettyjen henkilöiden urakkaan tekemät työt.”

Hankinnat: ”Kaikki urakkaan tehtävät hoitotyöt, jotka on määritelty tehtävä- ja määräluettelossa.”

Erillishankinnat: ”Erillishinnalla tarjotut urakan hankinnat, joita ei tarvitse kilpailuttaa.”

Hoidonjohtopalkkio: ”Palkkio tehdystä hoidonjohtotyöstä, jonka urakoitsija saa laskuttaa tarjouksensa mukaisesti maksuerissä.”

Tavoitehinta: ”Urakoitsijan tarjoukseen perustuva, kaikkien urakan hankintojen (hoitotöiden) ja erillishankintojen, johto- ja hallintokorvauksen sekä hoidonjohtopalkkion summa.”

Kattohinta: ”Tavoitehinta +/- 10 %, muuttuu jos tavoitehintaa muutetaan. Kattohinnan ylityksestä vastaa urakoitsija.”

Palvelusopimusluonnoksen kohdan ”Johdanto” alakohdassa ”Urakan luonne” on todettu seuraavaa:

”Väylänhoidon urakoitsijalle kuuluvat hoidonjohtotehtävät, hankinnat ja sopimuksenmukaiset hoitotyöt. Urakoitsija tarjoaa näihin tehtäviin liittyvän ammattitaitonsa tilaajan käyttöön siten, että molemmilla osapuolilla on yhteinen intressi hoidon tavoitteiden saavuttamiseksi.

Tilaaja on määrittänyt urakan sisällön ja vaatimukset. Urakoitsija luo yhdessä tilaajan kanssa tehokkaan toteutustavan ja yhteistyökykyisen hoito-organisaation, suorittaa hoidonjohtotehtävänsä tämän sopimuksen mukaisesti, sekä toimii hoitotöiden päätoteuttajana.

Hoitotyöt toteutetaan urakoitsijan nimiin tehtyinä hankintoina. Hankinnat kilpailutetaan sopimuksen kohdan 3 mukaisesti, lukuun ottamatta erikseen määriteltyjä erillishankintoja, joista urakoitsija on antanut erillishinnan. Tilaaja vahvistaa hankinnat hyväksynnällään.”

Palvelusopimusluonnoksen kohdan 2 ”Urakan määrittely” alakohdassa 2.1 ”Yleistä” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakoitsija sitoutuu tekemään Suomenlahden väylänhoitourakan sopimusalueella tämän palvelusopimuksen ja kohdassa 4 lueteltujen sopimusasiakirjojen mukaisen hoitourakan tehtävät. Sopimushinnan muodostumisen periaatteet on esitetty kohdassa 6.”

Saman kohdan alakohdassa 2.2 ”Urakoitsijan pääsuoritusvelvollisuus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakoitsijan pääsuoritusvelvollisuus on VYSE:n 1 §:n mukainen.

[ — — ]

Hoidonjohtotehtävät sisältävät vuosittaisen hoidon suunnittelun, hankintatoimen ja hoitotöiden johtamisen ja säännöllisen raportoinnin.”

Palvelusopimusluonnoksen saman kohdan alakohdassa 2.4 ”Urakoitsijan vastuu” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakoitsijan edellytetään asiantuntijana valitsevan käytettävät työmenetelmät, tarvittavat materiaalit, laitteet, koneet yms. tilaajan luovuttamien ja itse hankkimiensa tietojen perusteella. Urakoitsija vastaa omista ja aliurakoitsijan työmenetelmistä ja niihin liittyvistä suunnitelmista.”

Palvelusopimuksen kohdan 3 ”Hankinnat” alakohdassa 3.1 ”Yleistä” todettu muun ohella seuraavaa:

”Tässä urakassa hankintoja kilpailutetaan. Hankintojen kilpailutus otetaan urakkaan asteittain siten, että ensimmäisenä urakkavuonna vähintään 50 % tehtävä- ja määräluettelon mukaisista hankinnoista kilpailutetaan ja toisena urakkavuonna vähintään 70 % tehtävä- ja määräluettelon mukaisista hankinnoista kilpailutetaan. Viimeistään kolmannesta urakkavuodesta lähtien kaikki hankinnat tulee kilpailuttaa.

Urakoitsijan nimiin tehtävät hankinnat sisältävät kaikki työvaiheet valmiin hoitotuotteen aikaansaamiseksi. Hankintoja ovat alihankinnat, materiaalit, työsuoritukset, palvelut ja maksut. Kalustoa voidaan vuokrata tai tehdä niistä leasing-sopimus. Hankintakustannuksiin voi sisällyttää ainoastaan tilaajan hyväksymät hankinnat.

Tilaaja osallistuu hankintojen valmisteluun. Urakoitsijan on kartoitettava potentiaaliset tarjoajat ja kilpailutettava hankinnat, ellei se ole mahdotonta johtuen esim. tarjoajien vähyydestä tai erityisalasta.

[ — — ] Kaikkia urakan tehtäviä ei voi kilpailuttaa yhdellä kilpailutuksella urakkavuosittain eikä koko sopimusajaksi. Yksi toimija ei voi tehdä kaikkia urakan kilpailutettavien hankintojen tehtäviä urakkavuosittain. Kilpailutettavat osakokonaisuudet tulee olla tarkoituksenmukaisia siten, että urakan tavoitteet toteutuvat.

[ — — ]

Urakoitsijalla on oikeus jättää tarjous ja tehdä hankintoja omasta yhtiöstään tai omistajayhteisönsä piiristä. Urakoitsijan ottaessa osaa tarjouskilpailuun, tulee oman työn tarjous jättää tilaajalle tarjouspyynnön mukaisena ja vertailukelpoisena ennen tarjouspyyntöjen lähettämistä.

Tilaaja osallistuu halutessaan urakkaneuvotteluihin. Tilaaja hyväksyy hankinnan tai tilaaja voi erittäin painavasta syystä kieltäytyä hyväksymästä esitettyä hankintaa.”

Saman kohdan alakohdassa 3.2 ”Tehtäväkohtainen tarjous” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakoitsijan tehtäväkohtainen tarjous urakkavuosille 1 — 2 muodostuu tehtävä- ja määräluettelon mukaisista töistä.

Omana työnä tehtävien töiden hinta on tehtäväkohtaisen tarjouksen mukainen tehtäväkohtainen hinta.”

Palvelusopimusluonnoksen kohdan 6 ”Sopimushinnan muodostuminen ja maksujärjestelyt” alakohdassa 6.1 ”Urakan tarjouksen mukainen tavoitehinta” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakka on tavoitehintainen urakka. [ — — ]

Tilaaja maksaa urakoitsijalle tämän urakkasuoritusta vastaan vuosittaisen toteutuneiden hankintakustannusten, erillishankintojen, johto- ja hallintokorvauksen sekä hoidonjohtopalkkion yhteismäärän tavoitehintaan asti täysimääräisenä. Tavoitehinnan ylittävältä osin tilaajan maksuvelvollisuuden määrä sekä muut ehdot on esitetty jäljempänä.”

Saman kohdan alakohdassa 6.2.1 ”Tavoitehinnan muodostuminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

Ensimmäisen urakkavuoden ja valmistelukauden (urakkasopimuksen allekirjoituksesta ensimmäisen urakkavuoden alkuun) urakoitsijan tarjoukseen perustuva tavoitehinta on [ — — ] euroa. Tämä tarkistetaan indeksillä kohdan 6.9 mukaisesti ensimmäisen urakkavuoden elokuussa, kun urakkavuotta edeltävän heinäkuun indeksi on tiedossa.

Muiden urakkavuosien tavoitehinnat perustuvat urakoitsijan tarjouslomakkeella (liite 10a) ilmoittamiin hintoihin. Näihin hintoihin huomioidaan sopimuksessa jäljempänä mainitulla tavalla hoitotöiden mahdollisten määrä-, laatu- tai laajuusmuutosten vaikutus. Tämän jälkeen tavoitehintaan tehdään kohdan 6.9 mukainen vuotuinen indeksitarkastus, kun urakkavuotta edeltävän heinäkuun indeksi on tiedossa.

[ — — ]

Saman kohdan alakohdassa 6.2.2 ”Hoitotöiden hankintakustannukset” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Hankintakustannuksiksi katsotaan syntyneet kustannukset valmiin hoitotuotteen aikaansaamiseksi mukaan lukien esim. leasing-sopimukset, rakennus- ja hoitotuotteet, ja muut vastaavat hankinnat, jotka eivät sisälly hoidonjohtopalkkioon tai johto- ja hallintokorvaukseen. Urakoitsijan oman työn tarjouksen mukaiset hoitotyöt sisältyvät myös urakan hankintakustannuksiin.

Urakan 1. ja 2. urakkavuonna syntyvät omana työnä tehtävien töiden hinnat ovat tehtäväkohtaisen tarjouksen mukaiset.”

Saman kohdan alakohdassa 6.3 ”Vuosittaisen tavoitehinnan ylittyminen tai alittuminen” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Mikäli toteutuneiden hankintakustannusten, johto- ja hallintokorvauksen sekä hoidonjohtopalkkion yhteisarvo ylittää kyseisen urakkavuoden tavoitehinnan, maksaa tilaaja urakoitsijalle tavoitehinnan ylittävistä kustannuksista 70 %:a kattohintaan saakka.”

Saman kohdan alakohdassa 6.4 ”Vuosittainen kattohinta” on todettu seuraavaa:

”Urakoitsija vastaa mahdollisesta urakkavuosittaisen kattohinnan ylityksestä täysimääräisesti. Urakoitsija voi siirtää edellisvuoden kattohinnan ylityksen seuraavan vuoden hankintakustannukseksi. Urakoitsija vastaa täysimääräisesti viimeisen urakkavuoden kattohinnan ylittävistä kustannuksista.”

Palvelusopimusluonnoksen saman kohdan alakohdassa 6.7 ”Laskutus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Urakoitsija voi laskuttaa kaikki urakkavuonna syntyneet hankintakustannukset, johto- ja hallintokorvauksen sekä hoidonjohtopalkkion.”

Tarjouspyynnön liitteen 6 ”Väylänhoitourakan yleiset sopimusehdot 2004” kohdassa ”Käsitteistö” on annettu muun ohella seuraava määritelmä:

Hoito(huolto)tehtävä: ”urakoitsijan suorittama hoito(huolto)työsuoritus hankintoineen sovitun rakenteen tai laitteen pitämiseksi käyttökunnossa.”

Saman tarjouspyynnön liitteen kohdassa 1 § ”Pääsuoritusvelvollisuus” on todettu muun ohella seuraavaa:

”1. Urakoitsija on velvollinen sovittua urakkahintaa vastaan tekemään kaikki urakkasopimuksen ja siinä noudatettaviksi määrättyjen sopimusasiakirjojen edellyttämät työt ja toimenpiteet sekä aine- ja tarvikehankinnat pitääkseen sopimusasiakirjoissa määritetyn vesiväylästön rakenteet, varusteet ja laitteet koko sopimusajan jatkuvasti sopimusasiakirjojen vaatimusten mukaisina.

2. Urakoitsijan edellä mainittuihin velvollisuuksiin eli urakkaan kuuluvat kaikki suoritukset, joita sovitun työntuloksen aikaansaaminen edellyttää tehtäväksi. [ — — ]”

Tarjouspyynnöstä on voinut esittää hankintayksikölle lisätietokysymyksiä 14 päivää ennen tarjousten jättämiselle varatun ajan päättymistä. Valittaja on esittänyt hankintayksikölle kysymyksen muun ohella siitä, miten hankintayksikkö varmistaa, että tarjouskilpailun voittajan osallistuminen alihankintakilpailutuksen valmisteluun ei vääristä kilpailua, mihin hankintayksikkö on antanut vastauksen seuraavasti:

”Hoidonjohtourakoitsija tekee alihankkijoiden kilpailutukset ja sopimukset hoidonjohtourakoitsijan nimiin, joten alihankkijoiden kilpailutuksiin ei sovelleta hankintalakia. Alihankintojen kilpailutusten toteuttaminen on hoidonjohtourakoitsijan vastuulla ja hoidonjohtourakoitsija toteuttaa ne haluamallaan tavalla, ottaen huomioon palvelusopimuksessa mainitut ehdot.”

Tarjouspyynnön liitteenä 3a ollessa tarjousten vertailuperusteista ja hinta- ja laatupisteiden määräytymisestä esitetyllä asiakirjalla on kohdassa 3 ”Tarjousten hinta-arviointi” todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja syöttää tarjouslomakkeelle tarjoushinnat. Tarjousten hintapisteytys tehdään tarjouslomakkeen etusivulle syntyvän vertailuhinnan perusteella. [ — — ]

[ — — ]

Tavoitehinta ja vertailuun käytettävä vertailuhinta eroavat toisistaan. Alla on kuvattu hintojen määräytyminen:

Tarjoushinta = Tavoitehinta = hankinnat + erillishankinnat + johto- ja hallintokorvaus + hoidonjohtopalkkio

Vertailuhinta = 0.8 * hankinnat + erillishankinnat + johto- ja hallintokorvaus + hoidonjohtopalkkio”.

Tarjouspyynnön liitteenä 7 olleessa Suomenlahden väylänhoidon 2021 — 2016 tehtävä- ja määräluettelossa on lueteltu urakan sisältämät hoitotyöt.

Tarjouspyynnön liitteenä 10a olleella tarjouslomakkeella tarjoajien on tullut antaa arvonlisäveroton tavoitehinta kultakin sopimusvuodelta (viisi vuotta). Tavoitehintaan kunakin sopimusvuonna vaikuttavia eriä ovat olleet hankinnat, erillishankinnat erillishinnoin, johto- ja hallintokorvaus sekä hoidonjohtopalkkio. Erä ”Hankinnat” on tullut yksilöidä tarkkuudella euroa/vuosi kunakin sopimusvuonna. Tarjouslomakkeelle tehdyn kirjauksen mukaan hankintoihin on tullut varata vähintään 72 prosenttia tavoitehinnasta. Edelleen tarjouslomakkeen mukaan hankinnat ovat muodostuneet tehtävä- ja määräluettelon mukaisista tehtävistä ja materiaaleista. Tarjouslomakkeella on todettu, että kattohinta on oleva tavoitehinta lisättynä 10 prosentilla.

Alihankintamallin luonnehdinta hankintasäännösten näkökulmasta

Asiassa on valituksen johdosta kysymys siitä, onko hankinnan toteuttamistavaksi valittu niin sanottu alihankintamalli ollut hankintasäännösten mukainen. Markkinaoikeus ei ole julkista hankintaa koskevan valituksen käsittelyn yhteydessä toimivaltainen itsenäisenä kysymyksenä ratkaisemaan sitä, onko asiassa menetelty kilpailulain vastaisesti.

Edellä otsikon ”hankintamenettely” alla esitetyistä hankinta-asiakirjoista käy ilmi, että tarjouskilpailun perusteella valittavaksi tulevan väylänhoidon urakoitsijan (jäljempänä myös urakoitsija) vastuulle ovat kuuluneet palvelusopimusluonnoksen ja siinä viitattujen väylänhoidon yleisten sopimusehtojen 2004 mukaan urakkasopimuksen ja siinä noudatettavaksi määrättyjen sopimusasiakirjojen edellyttämät työt ja toimenpiteet sekä aine- ja tarvikehankinnat pitääkseen sopimusasiakirjoissa määritetyn vesiväylästön rakenteet, varusteet ja laitteet koko sopimusajan jatkuvasti sopimusasiakirjojen vaatimusten mukaisina sopimuskauden aikana. Urakoitsijan vastuulle ovat kuuluneet kaikki ne suoritukset, joita sovitun työntuloksen aikaansaaminen edellyttää tehtäväksi.

Palvelusopimuksen kohdassa ”Hankinnat” todetun perusteella urakoitsijan on tullut kilpailuttaa valtaosa väylänhoitourakkaa varten tekemistään hankinnoista. Kilpailuttamisvelvollisuus on ollut porrastettu siten, että urakoitsijan on tullut sopimuskauden aluksi kilpailuttaa vain osa hankinnoista, mutta sopimuskauden edetessä kilpailuttamisvelvollisuus on koskenut kaikkia väylänhoitotöihin liittyviä hankintoja.

Tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan suurin osa hankinnan kohteena olleista väylänhoidon tehtävistä kilpailutetaan valituksenalaisessa tarjouskilpailussa asetetun hankintojen kilpailuttamisvelvollisuuden seurauksena sen ulkopuolella hankintasäännöksiä noudattamatta. Hankintayksikkö on lisäksi edellä tarjouspyyntöasiakirjoista ilmenevällä tavalla säilyttänyt itsellään harkinta- ja vaikutusvaltaa alihankintojen toteuttajan valinnassa.

Tarjouspyyntöasiakirjoista käy kuitenkin ilmi myös, että valittu väylänhoitourakoitsija vastaa hankintayksikölle väylänhoitotehtävien toteuttamisesta tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisessa laajuudessa, vaikka tehtäviä toteutetaankin alihankintoina. Tarjouspyynnön liitteenä olleen palvelusopimusluonnoksen mukaan urakan sisältämät alihankinnat tehdään urakoitsijan nimissä, minkä lisäksi urakoitsija vastaa hankintayksikölle itse tietyin osin ilmoittamansa tavoitehinnan ylityksestä ja täysin ilmoittamansa kattohinnan ylityksen urakassa. Urakassa ei näin toteutettuna ole kysymys pelkästä hankintojen kilpailuttamisesta hankintayksikön lukuun, vaan väylänhoitourakoitsijan on katsottava vastaavan sopimusehtojen mukaisesti kaikista palvelusopimukseen sisältyvien palveluiden toteuttamisesta. Hankinnan kohteesta ja sen laajuudesta sekä hankinnan edellä kuvatuista ehdoista on avoimesti ilmoitettu hankinta-asiakirjoissa, ja tarjoajilla on ollut ne tiedossaan harkitessaan hankintamenettelyyn osallistumista ja laatiessaan tarjouksiaan. Edellä esitettyyn nähden tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellyn niin sanotun alihankintamallin kautta sopimuskaudella tehtävissä hankinnoissa ei ole kysymys hankintalain säännösten, kilpailuttamisvelvollisuuden tai kilpailuolosuhteiden hyödyntämisvelvollisuuden välttämiseksi kilpailutusagentin tai yhteishankintayksikön kautta tehtävistä hankinnoista.

Alihankkijoiden kilpailuttamista koskevan vaatimuksen hankintasäännösten mukaisuus

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on hankinta-asiakirjoissa asettanut palvelun tuottamiselle vaatimuksia, joista yksi on ollut vaatimus alihankkijoiden käyttämisestä ja kilpailuttamisesta sopimuskaudella. Asiassa on valittajan esittämän perusteella arvioitava tämän vaatimuksen hankintasäännösten mukaisuutta.

Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde ja hankintaa koskevat vaatimukset tarkoituksenmukaiseksi katsomallaan tavalla. Tarjouspyynnössä asetettavien vaatimusten tulee kuitenkin olla puolueettomia sekä perusteltavissa hankinnan kohteen kannalta, eivätkä ne saa perusteettomasti estää osallistumista tarjouskilpailuun tai rajoittaa kilpailua. Hankintayksikkö ei ole hankintalain 75 §:n 1 momentin nojalla velvollinen jakamaan hankintaa pienempiin osiin.

Hankintasäännösten kanssa ei edellä esitetyn perusteella voida sinänsä katsoa olevan ristiriidassa menettely, jossa hankintayksikkö hankintasäännösten mukaisesti kilpailuttamassaan hankinnassa asettaa sopimuskumppanilleen velvollisuuden kilpailuttaa hankinnan kohteeseen kuuluvia alihankintoja edelleen sopimuskaudella ilman, että näihin alihankintojen kilpailutuksiin sovelletaan asetetun velvoitteen mukaan hankintasäännöksiä.

Tarjouskilpailuun osallistuvien tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun ja hankintamenettelyn avoimuuden turvaamiseksi hankinnan kohde tulee kuitenkin kuvata tarjouspyynnössä sellaisella tarkkuudella, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa, ja että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia.

Valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut epäselvä, koska siitä ei ole käynyt ilmi se, kuinka suuri osa väylänhoidon tehtävistä lopulta tulee urakoitsijan toteutettavaksi, eikä se, millä perusteella tehtävien toteuttajat lopulta valitaan. Valittajan mukaan hankintayksikkö on jättänyt itselleen lähes rajoittamattoman valinnanvapauden todellisten väylänhoidon tehtävien palveluntuottajien valinnassa.

Hankintayksikön mukaan hankinnan kohde on tarkasti määritelty tarjouspyynnössä, eikä siitä ole esitetty hankintayksikölle kysymyksiä tarjouskilpailun aikana.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että tehtävä- ja määräluettelolla esitetyt hankinnan kohteena olevat varsinaiset väylänhoitotyöt on määritelty tarjouspyynnössä riittävällä tarkkuudella.

Tarjouspyynnön liitteenä olleesta palvelusopimusluonnoksesta on edellä tarkemmin kuvatulla tavalla ilmennyt tarjousten hinnoittelun perustuneen urakan tavoitehintaan. Kyseisen tarjouspyynnön liitteen mukaan hankintayksikkö maksaa sopimuskaudella urakkasuoritusta vastaan vuosittain toteutuneiden hankintakustannusten, erillishankintojen, johto- ja hallintokorvauksen sekä hoidonjohtopalkkion muodostaman yhteishinnan tavoitehintaan asti täysimääräisenä. Tavoitehinnan ylittyessä hankintayksikkö on sen ylittäviltä määrin maksanut enää 70 prosenttia kustannuksista kattohintaan asti. Kattohinnan ylityksen jälkeen urakoitsija on vastannut aiheutuvista kustannuksista täysimääräisesti. Toisaalta tavoitehinnan alituksesta on maksettu urakoitsijalle prosentuaalista tavoitepalkkiota.

Markkinaoikeus toteaa, että nyt kysymyksessä olevalla järjestelyllä valitun toimittajan on tullut ottaa osittain väylänhoitotyöt itse hoitaakseen sopimuskauden alussa ja muilta osin sen on tullut aloittaa väylänhoitotöiden uudelleen kilpailuttaminen omaan lukuunsa. Tarjouspyynnössä ei ole tarkemmin määritelty sitä, mitä sopimuskaudella tehtävät kilpailutukset tulevat pitämään sisällään, vaan ne on jätetty pitkälti voittaneen tarjoajan sopimuskaudella määriteltäväksi. Hankintayksikkö on toisaalta palvelusopimusluonnoksessa varannut tilaisuuden osallistua sopimuskaudella tehtäviä hankintoja koskeviin neuvotteluihin sekä hankintojen valmisteluun, hankinnan kohteen määrittelemiseen ja varannut itselleen tilaisuuden olla tekemättä sopimusta perustellusta syystä urakoitsijan toteuttaman kilpailutuksen perusteella.

Käytetyssä hankintamenettelyssä on edellä todettuun nähden jäänyt epäselväksi, miten jatkokilpailutukset on käytännössä sopimuskaudella toteutettava, kun otetaan huomioon hankintayksikön itselleen varaama laaja harkintavalta puuttua hankintasopimuksen perusteella kilpailutettavien hankintojen toteuttamiseen. Koska tarjouspyynnössä asetetun kilpailuttamisvelvollisuuden perusteella töiden toteuttajat valitaan valtaosin vasta sopimuskaudella, tarjoajien on tarjouspyynnön perusteella ollut myös hyvin vaikea tietää, miltä osin ne jäävät pelkiksi töiden kilpailuttajiksi ja milloin ne myös ottavat varsinaiset väylänhoitotehtävät hoitaakseen.

Nyt kysymyksessä olevan hankintamenettelyn yhteydessä annettujen hintojen perusteella on muodostunut tarjoajien vuosikohtainen ja yhteenlaskettu tavoitehinta sopimuskaudelle, minkä lisäksi näistä hinnoista on johdettu myös tarjousten vertailuhinta. Tarjoajien on tarjousta hinnoitellessaan tullut antaa sitovat hinnat myös sopimuskaudella tarjouspyynnössä asetetun kilpailuttamisvelvoitteen alaisista hankinnoista, jotka on otettu huomioon urakan tavoitehintaa, kattohintaa ja tarjousten vertailuhintaa muodostaessa. Vaikka urakoitsija on tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti voinut laskuttaa sopimuskaudella tehdyt hankinnat läpilaskutuksena hankintayksikölle, on näiden hankintojen hinta otettu huomioon tavoitehinnassa, jonka ylittymisestä on asetettu urakoitsijalle sanktioita. Siten tarjoajien on jo nyt kysymyksessä olevan hankintamenettelyn yhteydessä ollut olennaista pystyä riittävällä tavalla arvioimaan sopimuskaudella kilpailuttamisvelvollisuuden alaisten hankintojen toteuttamistapaa ja hintojen muodostumista näissä hankinnoissa.

Kun otetaan huomioon edellä todetulla tavalla hankinnan kohteen määrittelyyn etenkin sopimuskaudella toteutettaviin hankintoihin liittyvät huomattavat epävarmuustekijät, markkinaoikeus katsoo, että tarjoajien on tarjouspyynnössä annettujen tietojen perusteella ollut tältä osin käytännössä mahdotonta hinnoitella tarjouksensa yhdenmukaisten tietojen perusteella. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouspyyntö ole ollut omiaan tuottamaan vertailukelpoisia tarjouksia. Hankintayksikkö on siten menetellyt tältä osin virheellisesti hankinnan kohdetta määritellessään.

Hankinnan väliaikainen järjestäminen

Valittaja on esittänyt, että voittanut tarjoaja on hankintayksikön kanssa tekemänsä väliaikaisen sopimuksen perusteella käynnistänyt valituksenalaista kilpailutusta vastaavan alihankintamallin mukaisen menettelyn, jossa se on kilpailuttanut jo kertaalleen kilpailutettuja palveluita uudelleen yhdeksässä pienemmässä erässä. Valittajan mukaan samojen väylänhoidon tehtävien uudelleen kilpailuttaminen pienemmissä erissä johtaa tarjoajien hintatietojen, jotka ovat liikesalaisuuksia, luovuttamiseen kilpailijalle, minkä lisäksi saamiensa tarjousten perusteella voittanut tarjoaja pystyy päättelemään ja laskemaan kilpailijoidensa tarjousten kaupallisen rakenteen ja hyödyntämään tätä tietoa omissa tarjouksissaan. Valittaja on edelleen esittänyt, että vain itse väylänhoitotyöt olisi tullut järjestää väliaikaisesti markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sen on ollut välttämätöntä toteuttaa hankinta väliaikaisena järjestelynä markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Hankintayksikön kannalta on ollut tarkoituksenmukaista solmia sopimus hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä voittaneen tarjoajan kanssa samoilla sopimusehdoilla ja tarjoushinnoilla kuin kilpailutetussa hankinnassa.

Hankintalain 153 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnasta on tehty valitus markkinaoikeuteen, hankintayksikkö voi järjestää hankinnan väliaikaisesti, jollei hankintaa voida sen luonteen vuoksi lykätä markkinaoikeuden käsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hankinnan väliaikainen järjestäminen ei saa estää sitä, että valittajan vaatimuksesta markkinaoikeuden päätöksellä voidaan kumota hankintayksikön päätös osaksi tai kokonaan (1 kohta), kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä (2 kohta) tai velvoittaa hankintayksikkö korjaamaan virheellisen menettelynsä (3 kohta).

Edellä mainittua pykälää koskevien esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan se vastaa pääosin aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007, vanha hankintalaki) 93 §:ssä säädettyä. Esitöiden mukaan hankintalain 153 §:n 1 momenttia on kuitenkin muutettu siten, että säännöksessä ei rajoiteta sitä joukkoa, jonka kanssa väliaikainen järjestely voidaan toteuttaa.

Vanhan hankintalain 93 §:n esitöiden (HE 190/2009 vp s. 68) mukaan hankintayksikkö voi kussakin yksittäistapauksessa hankinnan luonne huomioon ottaen valita toimittajan tarkoituksenmukaisella tavalla. Pykälän 2 momentissa rajoitetaan hankinnan väliaikaista järjestämistä siten, että väliaikaisjärjestely ei saa estää markkinaoikeuden käytössä olevien ensisijaisten oikeussuojakeinojen käyttöä vanhan hankintalain 94 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdassa säädetyllä tavalla.

Markkinaoikeus toteaa ensinnäkin, että hankintayksikön esittämän mukaan sen tekemä väliaikainen sopimus on irtisanottavissa välittömin vaikutuksin markkinaoikeuden päätöksen johdosta. Hankintayksikön voittaneen tarjoajan kanssa tekemä väliaikainen hankintasopimus ei siten estä hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdassa säädettyjen seuraamusten soveltamista.

Hankintayksiköllä on oikeus järjestää sen toiminnan kannalta välttämättömän hankinnan toteuttaminen muutoksenhaun ajaksi väliaikaisesti. Hankintayksikkö voi kussakin yksittäistapauksessa hankinnan luonne huomioon ottaen valita toimittajan tarkoituksenmukaisella tavalla. Hankinnan väliaikaisen järjestämisen luonne edellyttää, ettei hankintayksikön mahdollisuuksia sen käyttämiseen tulkita liian suppeasti.

Markkinaoikeus toteaa, ettei asiassa ole ilmennyt syytä todeta hankintayksikön kaikkien kilpailutuksen kohteena olleiden väylänhoidon tehtävien välttämättömyydestä toteaman olevan siten paikkaansa pitämätön, ettei hankintayksikkö olisi voinut tehdä niiden osalta sopimusta hankinnan väliaikaisesta järjestämisestä. Hankintamenettelyssä tehdyn päätöksen valituksenalaisuus ei myöskään lähtökohtaisesti tarkoita sitä, etteikö hankintayksikkö voi järjestää hankintaa väliaikaisesti kyseistä hankintamenettelyä vastaavalla tavalla.

Hankinnan väliaikaiseen järjestämiseen ei sen luonteen vuoksi sovelleta varsinaista hankintamenettelyä koskevia menettelytapoja tai sisältövaatimuksia, vaan hankintayksiköllä on hankinnan väliaikaisessa järjestämisessä sen luonteesta johtuen hyvin laaja harkintavalta.

Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikön tekemässä väliaikaisessa sopimuksessa ole asetettu sellaisia ehtoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa hankintayksikön menetelleen nyt kyseessä olevaan hankinta-asiaan nähden hankintasäännösten vastaisesti hankinnan väliaikaisesti järjestäessään.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.