31.5.2013

BAKGRUNDEN

Ålands landskapsregering (nedan även den upphandlande enheten) har med en EU-upphandlingsannons begärt anbud på leverans av bränsle för tiden 21.6.2012–20.6.2013 med en option att förlänga upphandlingskontraktet med ett år.

Ålands landskapsregering har 15.6.2012 § 63 beslutat utesluta ändringssökandens anbud ur anbudsförfarandet och anta Rundbergs Bil & Service Ab:s anbud.

Ålands landskapsregering har 19.6.2012 § 65 beslutat att göra en direktupphandling av leverans av bränsle för tiden 21.6.–13.7.2012 och att ingå ett avtal med Rundbergs Bil & Service Ab. Efter att ändringssökande 21.6.2012 underrättat den upphandlande enheten om att ärendet förs till marknadsdomstolen har upphandlingen från nämnda dag organiserats temporärt genom köp av bränsle av Rundbergs Bil & Service Ab enligt villkoren i ett tidigare upphandlingskontrakt.

Enligt upphandlingsannonsen har upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt varit 5 500 000–6 500 000 euro.

HANDLÄGGNINGEN I MARKNADSDOMSTOLEN

Besvären

Yrkanden

Ab Deep Water Invest Ltd har yrkat att marknadsdomstolen ska förbjuda den upphandlande enheten att verkställa det överklagade upphandlingsbeslutet om leverans av bränsle, upphäva beslutet och återförvisa ärendet för ny lagenlig handläggning.

Ändringssökanden har vidare yrkat att marknadsdomstolen ska bestämma att det avtal om direktupphandling som den upphandlande enheten slutit med Rundbergs Bil & Service Ab är ogiltigt eller alternativt ålägga den upphandlande enheten att betala en gottgörelse om 50 000 euro.

Ändringssökanden har därtill yrkat att marknadsdomstolen ska ålägga den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader med 9 517 euro jämte dröjsmålsränta.

Grunder

I anbudsförfrågan nämns inte hur många fordon som måste användas för bränsletransporterna. Av anbudsförfrågan framgår inte tillräckligt tydligt att alla fordon måste vara utrustade med Euro 4-motorer.

I anbudsförfrågan finns följande text: ”De fordon leverantören planerar att använda måste åtminstone ha en Euro 4-motor samt köras på ett lågsvavelhaltigt bränsle.” Formuleringen ger vid handen att åtminstone ett av de fordon anbudsgivaren planerar att använda måste ha en Euro 4-motor.

Den upphandlande enheten har begärt ändringssökanden att förtydliga sitt anbud och att uppge huruvida bägge i anbudet nämnda fordon har en Euro 4-motor. Ändringssökanden har meddelat att enbart en bil med släp kommer att användas. Detta förtydligande gjordes då ändringssökanden hade insett att den upphandlande enheten ansett att samtliga fordon måste ha en Euro 4-motor, vilket dock inte entydigt framgått av anbudsförfrågan.

Formuleringen är språkligt felaktig. En korrekt formulering hade förutsatt att orden “fordon” och “motor” hade varit i pluralis.

Den valda leverantörens anbud, inklusive bilagor, är inte skrivet på svenska, vilket förutsätts i anbudsförfrågan, och ett intyg över betalda skatter saknas.

Ändringssökandens anbudspris är lägre än den valda leverantörens. Att utesluta det billigaste anbudet med hänvisning till formella grunder står i strid med proportionalitetsprincipen.

Bemötande

Yrkanden

Ålands landskapsregering har yrkat att marknadsdomstolen ska förkasta besvären och ålägga ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 10 600 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten har inbegärt ett förtydligande av ändringssökanden till den del dess anbud varit otydligt. Ändringssökanden har bland annat uppmanats att meddela om de två fordon (ÅLD 1 och ÅLZ 859) som nämnts i anbudet har en Euro 4-motor. Ändringssökanden har bekräftat att ett av de i anbudet nämnda fordonen inte har en Euro 4-motor.

Ändringssökanden har i sitt anbud uppgett att fordonet ÅLD 1 kommer att användas vid bränsleleveranserna. Ändringssökanden har sedan i sitt förtydligande bekräftat att fordonet ÅLD 1 inte har en Euro 4-motor och att man i stället avser att endast använda fordonet ÅLZ 859. Förtydligandet måste ses som en ändring av det redan givna anbudet. I förtydligandet framkommer även tilläggsuppgifter om släpet ÅS 5275 och fordonet ÅLZ 859 som inte går att härleda till informationen i anbudet.

Det är förbjudet för en upphandlande enhet att tillåta en anbudsgivare att ändra eller byta ut information i ett redan inlämnat anbud. Den ändring och tilläggsinformation som ändringssökanden i efterhand i sitt förtydligande uppgett har inte kunnat beaktas i upphandlingsförfarandet. Vid beslutsfattandet har utgångspunkten därför varit att ändringssökanden i enlighet med det givna anbudet har avsett att använda fordonet ÅLD 1 vid bränsleleveranserna.

Ändringssökanden har bekräftat att fordonet ÅLD 1 inte har en Euro 4-motor. Den upphandlande enheten skulle ha diskriminerat den vinnande anbudsgivaren om den hade tillåtit ändringssökanden att ändra sitt anbud i efterhand. Med hänvisning till principen om likabehandling och icke-diskriminering av anbudsgivare och skyldigheten att utesluta anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan hade den upphandlande enheten ingen annan möjlighet än att utesluta ändringssökandens anbud ur anbudsförfarandet.

Kravet på att alla fordon som används för bränsleleveranserna åtminstone måste ha en Euro 4-motor är inte på något sätt otydligt. Orsaken till varför formuleringen ”åtminstone en Euro 4-motor” används beror på att det på marknaden även finns Euro 5-motorer och Euro 6-motorer, som båda är miljövänligare än en Euro 4-motor. Det uppställda kravet i anbudsförfrågan avser således endast en minimistandard.

Av bilagorna till Rundbergs Bil & Service Ab:s anbud framgår att dess personal utbildats i miljökörning. Ett intyg över deltagande i en kurs i miljökörning innehåller information på finska, men av intyget framgår på svenska att chauffören i fråga gått en kurs i ekonomisk körning.

Av utdraget från skattekontot som Rundbergs Bil & Service Ab fogat till sitt anbud framgår att bolaget inte har någon skatteskuld i och med att saldot på skattekontot är 0 euro. Av en annan bilaga till anbudet framgår att bolaget inte har några betalningsanmärkningar, vilket även inbegriper eventuella skatteskulder. Utgående från den information anbudsgivaren lämnat i sitt anbud framgår att bolaget har en ekonomisk möjlighet att fullgöra uppdraget. Det hade därför varit fel att utesluta Rundbergs Bil & Service Ab ur anbudsförfarandet.

Den upphandlande enheten har 20.6.2012 undertecknat ett avtal om upphandling av leverans av bränsle med Rundbergs Bil & Service Ab för tiden 21.6.–13.7.2012. Den upphandlande enheten har således med stöd av 93 § lagen om offentlig upphandling temporärt organiserat upphandlingen genom att beställa bränslet av Rundbergs Bil & Service Ab. Upphandlingen av bränsle har sedan 21.6.2012 genomförts enligt villkoren i det tidigare upphandlingskontraktet som har löpt ut 20.6.2012. Därför är det inte fråga om någon direktupphandling. En kontinuerlig leverans av bränsle till landskapsregeringens färjor, fordon och fastigheter är en förutsättning för att nödvändiga samhällsfunktioner, såsom trafiken till och från skärgården, skall kunna fortlöpa.

Utlåtandet av den som har hörts

Rundbergs Bil & Service Ab har i sitt utlåtande yrkat att marknadsdomstolen ska förkasta besvären och ålägga ändringssökanden att ersätta bolagets rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 9 288 euro, jämte dröjsmålsränta

Ordalydelsen ”de fordon” i upphandlingsannonsen visar entydigt att kravet gäller alla fordon som leverantören avser använda. Rundbergs Bil & Service Ab har framhållit att det inte ens är möjligt att sköta bränsletransporterna som avses i anbudsförfrågan med bara ett fordon eller med ett fordon med släp.

Genmäle

Ändringssökanden har gett ett genmäle.

Övriga skrivelser

Ålands landskapsregering har gett ett tilläggsbemötande. Rundbergs Bil & Service Ab har gett ett tilläggsutlåtande.

MARKNADSDOMSTOLENS AVGÖRANDE

Beslut om utlämnande av en rättegångshandling

Den upphandlande enheten och Rundbergs Bil & Service Ab har begärt att få ta del av den till ändringssökandens genmäle fogade bilagan 6. Ändringssökanden har anfört att ifrågavarande bilaga innehåller affärshemligheter.

Enligt 9 § 1 mom. lagen om offentlighet vid rättegång i förvaltningsdomstolar har en rättegångspart rätt att ta del av också andra än offentliga rättegångshandlingar om de kan eller har kunnat påverka behandlingen av partens ärende. Enligt paragrafens 3 mom. kan en domstol låta bli att lämna ut en uppgift om det är nödvändigt för att skydda ett sådant intresse som avses i sekretessbestämmelserna och genomförandet av en rättvis rättegång inte äventyras av att uppgifterna inte lämnas ut.

Med beaktande av ärendets slutresultat, som framgår nedan, kan uppgifterna i den bilaga som fogats till genmälet inte anses ha kunnat påverka behandlingen av ärende i marknadsdomstolen. Ett beslut att låta bli att lämna ut uppgifterna äventyrar därför inte heller genomförandet av en rättvis rättegång. Den upphandlande enhetens och Rundbergs Bil & Service Ab:s begäran ska därför förkastas.

Motivering i huvudsaken

Bestämmelser som ska tillämpas

Enligt 2 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten utnyttja befintliga konkurrensförhållanden, behandla deltagarna i upphandlingsförfarandet på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 40 § 1 mom. upphandlingslagen ska anbudsförfrågan utarbetas skriftligen och så tydligt att det utifrån den är möjligt att lämna anbud som kan mätas med samma mått och som är jämförbara.

Enligt 46 § 1 mom. upphandlingslagen ska en anbudsgivare i sitt anbud visa att den vara, tjänst eller byggentreprenad som erbjuds svarar mot kraven i anbudsförfrågan. Anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan eller anbudsförfarandets krav ska uteslutas ur anbudsförfarandet.

Enligt 52 § upphandlingslagen ska anbudssökande eller anbudsgivare uteslutas ur anbudsförfarandet, deras lämplighet i övrigt bedömas samt anbudsgivare väljas innan anbuden jämförs.

Enligt 56 § 1 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten ställa krav på anbudssökandenas eller anbudsgivarnas ekonomiska och finansiella situation, tekniska prestationsförmåga och yrkesmässiga kvalifikationer samt på kvaliteten och kräva att de sökande och anbudsgivarna visar upp utredningar som gäller dessa. Om den utredning den upphandlande enheten kan begära att anbudsgivaren visar upp stadgas i 58–59 § upphandlingslagen.

Innehållet i anbudsförfrågan

I anbudsförfrågan har begärts anbud på leverans av bränsle.

I anbudsförfrågan har angetts vilka bilagor som skall fogas till anbudet, bland dem bilaga 2 ”Redogörelse av de fordon leverantören planerar att använda” och bilaga 3 ”Redogörelse som visar att den personal som används för transporterna utbildats i miljökörning” samt bilaga 7 ”Ett intyg över betalda skatter eller ett intyg över skatteskuld med betalningsplan”.

I anbudsförfrågan har ställts följande krav: ”De fordon leverantören planerar att använda måste åtminstone ha en Euro 4-motor samt köras på ett lågsvavelhaltigt bränsle.” Av anbudsförfrågans ordalydelse framgår entydigt att de fordon anbudsgivaren planerar att använda för bränsletransporterna bör vara försedda med en motor som åtminstone uppfyller kraven för miljöklassen Euro 4. Kravet på Euro 4-motor har inte varit oklart på det sätt ändringssökanden hävdat.

Enligt anbudsförfrågan är anbudets språk svenska, vilket även gäller samtliga bilagor.

Krav och utredning avseende anbudsgivarens lämplighet

Rundbergs Bil & Service Ab har till sitt anbud fogat den i anbudsförfrågan förutsatta bilagan 3 ”Redogörelse som visar att den personal som används för transporterna utbildats i miljökörning”. Till bilagan har fogats tre intyg över miljökörningsutbildning, varav ett intyg är avfattat på finska. I det studieintyg som bilagts det sistnämnda intyget har dock på svenska redogjorts för utbildningens innehåll.

Rundbergs Bil & Service Ab har därtill till sitt anbud fogat som bilaga 7 ett utdrag ur Suomen Asiakastieto Oy:s register enligt vilket företaget inte har några registrerade betalningsanmärkningar samt ett utdrag ur skatteförvaltningens webbtjänst Skattekonto, enligt vilket skattekontots saldo är 0 euro.

De ovan nämnda bilagorna till Rundbergs Bil & Service Ab:s anbud har visats upp för en bedömning av anbudsgivarens lämplighet. Marknadsdomstolen finner att den upphandlande enheten utgående från den utredning som Rundbergs Bil & Service Ab fogat till sitt anbud inom ramen för sin prövningsrätt har kunnat bedöma bolagets lämplighet. Den upphandlande enheten har därför inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den inte uteslutit Rundbergs Bil & Service Ab ur anbudsförfarandet.

Har ändringssökandens anbud stämt överens med anbudsförfrågan

Enligt 46 § 1 mom. upphandlingslagen ska anbud som inte motsvarar anbudsförfrågan eller anbudsförfarandets krav uteslutas ur anbudsförfarandet. Av paragrafens förarbeten (RP 50/2006 rd s. 94) framgår att anbud som inte svarar mot anbudsförfrågan i regel bör uteslutas ur anbudsförfarandet för att inte äventyra en likvärdig behandling av anbudsgivarna. Därmed ska till exempel sådana anbud som inte svarar mot de i anbudsförfrågan angivna tekniska specifikationerna eller andra krav beträffande föremålet för upphandlingen uteslutas ur anbudsförfarandet. Den upphandlande enheten kan emellertid be anbudsgivarna precisera och förtydliga detaljer i anbuden, om detta inte äventyrar en likvärdig behandling av anbudsgivarna. I förarbeten har konstaterats att förfarandet inte får innebära att någon anbudsgivare ges möjlighet att bättra på sitt anbud.

Till ändringssökandens anbud har fogats en bilaga 2 ”Redogörelse av de fordon leverantören planerar att använda”, vilken innehåller ett registreringsbevis avseende lastbil (dragbil för egentlig släpvagn) med registertecknet ÅLD 1 och ett intyg enligt vilket fordonet ÅLD 1 uppfyller de krav som gäller för godkännande av fordon som transporterar farliga ämnen. Ändringssökanden har därtill till anbudet fogat en bilaga 10 ”Tillstånd för transport av farliga ämnen”, vilken innehåller ett intyg enligt vilket fordonet ÅLZ 859 uppfyller de krav som gäller för godkännande av fordon som transporterar farliga ämnen.

Enligt upphandlingsbeslutet har ändringssökanden som svar på den upphandlande enhetens begäran om ett förtydligande av anbudet meddelat att fordonet ÅLD 1 inte har en Euro 4-motor. Den upphandlande enheten har uteslutit andringssökandens anbud ur anbudsförfarandet eftersom det inte stämt överens med anbudsförfrågans krav.

På det sätt som förutsattes i anbudsförfrågan har i anbudet entydigt redogjorts för det fordon anbudsgivaren planerar att använda för leveranserna av bränsle. Enligt de principer som gäller för upphandlingsförfarandet svarar anbudsgivaren för innehållet i sitt anbud. Principerna om likabehandling och icke-diskriminering av anbudsgivarna förutsätter att den upphandlande enheten vid bedömningen av anbudet endast beaktar sådan information som framgår av anbudet. Den upphandlande enheten har därför kunnat utgå från att ändringssökanden deltar i anbudstävlingen med det fordon som angivits i anbudets bilaga 2. Det är ostridigt att detta fordon inte uppfyller anbudsförfrågans krav på Euro 4-motor.

Ändringssökanden har vidare som svar på den upphandlande enhetens begäran om ett förtydligande av anbudet meddelat att fordonet ÅLZ 859, som uppfyller anbudsförfrågans krav på Euro 4-motor, och tanksläpet ÅS 5275 kommer att användas för leverans av bränsle. Då ändringssökanden i sitt anbud på ovan konstaterat sätt entydigt har angett fordonet ÅLD 1 i anbudets bilaga 2 och med beaktande av principen om ett anbud är bindande, innebär detta en otillåten ändring av anbudet. Den upphandlande enheten har därför inte förfarit strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling då den uteslutit ändringssökandens anbud ur anbudsförfarandet.

Avtal om leverans av bränsle

Den upphandlande enheten har 19.6.2012 § 65 beslutat att göra en direktupphandling av leverans av bränsle för tiden 21.6.–13.7.2012 och att ingå ett avtal med Rundbergs Bil & Service Ab. I beslutet har konstaterats att gällande avtal av bränsle upphör 20.6.2012 och att det är absolut nödvändigt att omedelbart ingå ett nytt avtal. I protokollet har framförts att en kontinuerlig leverans av bränsle till landskapsregeringens färjor, fordon och fastigheter är en grundförutsättning för att till exempel trafiken till och från skärgården ska kunna fortlöpa.

Efter att ändringssökande 21.6.2012 underrättat den upphandlande enheten om att ärendet förs till marknadsdomstolen har upphandlingen från nämnda dag organiserats temporärt genom köp av bränsle av Rundbergs Bil & Service Ab enligt villkoren i ett tidigare upphandlingskontrakt.

Enligt 93 § 1 mom. upphandlingslagen kan den upphandlande enheten om besvär över en upphandling har anförts hos marknadsdomstolen, temporärt organisera upphandlingen genom att göra sin beställning hos den som har deltagit i upphandlingsförfarandet eller hos den tidigare leverantören, om inte upphandlingen på grund av sin art kan skjutas upp för den tid som ärendet behandlas i marknadsdomstolen.

Den upphandlande enheten har uppgett att det ovan nämnda avtalet med Rundbergs Bil & Service Ab om leverans av bränsle för tiden 21.6.–13.7.2012 inte tillämpats och att den upphandlande enheten i stället temporärt har organiserat upphandlingen. Marknadsdomstolen finner att den upphandlande enheten med stöd av 93 § 1 mom. upphandlingslagen har haft rätt att temporärt organisera upphandlingen under den tid överklagandet pågår. Den temporära organiseringen av upphandlingen har inte hindrat marknadsdomstolen från att upphäva upphandlingsbeslutet 15.6.2012 § 63 eller att bestämma en i 93 § 2 mom. upphandlingslagen avsedd annan påföljd om marknadsdomstolen funnit att den upphandlande enheten förfarit i strid med upphandlingslagen.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten i sin upphandling inte förfarit i strid med de rättsregler som gäller för offentlig upphandling. Besvären ska därför förkastas.

Rättegångskostnader

Enligt 89 § 2 mom. upphandlingslagen tillämpas bestämmelserna i 74 § 1 och 2 mom. förvaltningsprocesslagen på ersättande av rättegångskostnaderna i ett upphandlingsärende.

Enligt 74 § 1 mom. förvaltningsprocesslagen är en part skyldig att ersätta en annan parts rättegångskostnader helt eller delvis, om det särskilt med beaktande av avgörandet i ärendet är oskäligt att denne själv får bära sina rättegångskostnader. Enligt paragrafens 2 mom. då frågan om en offentlig parts ersättningsskyldighet prövas ska särskilt beaktas om rättegången har orsakats av ett fel hos myndigheterna.

Med beaktande av avgörandet i ärendet ska Ab Deep Water Invest Ltd själv får bära sina rättegångskostnader. Däremot skulle det vara oskäligt att den upphandlande enheten och Rundbergs Bil & Service Ab själva skulle få bära sina rättegångskostnader. Ab Deep Water Invest Ltd ska därför åläggas att ersätta den upphandlande enhetens och Rundbergs Bil & Service Ab:s rättegångskostnader med de belopp som marknadsdomstolen, med beaktande av ärendets omfattning, anser vara skäliga.

Slutresultat

Marknadsdomstolen förkastar besvären.

Marknadsdomstolen ålägger Ab Deep Water Invest Ltd att ersätta Ålands landskapsregerings rättegångskostnader med 4 000 euro jämte dröjsmålsränta.

Marknadsdomstolen ålägger Ab Deep Water Invest Ltd att ersätta Rundbergs Bil & Service Ab:s rättegångskostnader med 2 000 euro jämte dröjsmålsränta.

Dröjsmålsräntan bestäms enligt den räntefot som anges i 4 § 1 mom. räntelagen från det att en månad förflutit från den dag detta beslut gavs.

HUR BESVÄR ANFÖRS

Marknadsdomstolens beslut får överklagas genom besvär hos högsta förvaltningsdomstolen. En besvärsanvisning finns som bilaga.

Enligt 106 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling ska marknadsdomstolens beslut iakttas trots att besvär anförts, om inte högsta förvaltningsdomstolen bestämmer något annat.

Ärendet har enhälligt avgjorts av marknadsdomstolens lagfarna ledamöter Anne Ekblom-Wörlund, Pasi Yli-Ikkelä och Markus Mattila.

OBSERVERA: Den som vill veta om beslutet har vunnit laga kraft ska kontakta högsta förvaltningsdomstolen.