14.3.2008

PÄÄTÖS, JOHON ON HAETTU MUUTOSTA

Kilpailuviraston päätös 2.6.2006 (Dnro 52/81/06), jolla Kilpailuvirasto on määrännyt päätöksessä tarkemmin selostetut sitoumukset noudatettaviksi ja hyväksynyt ehdollisena yrityskaupan, jolla Fortum Power and Heat Oy hankkii määräysvallan E.ON Finland Oyj:ssä (Kilpailuviraston päätös tämän päätöksen liitteenä).

ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

KILPAILUVIRASTON LAUSUNNOT

Vaatimukset

Kilpailuvirasto on vaatinut, että Fortum Oyj:n ja Fortum Power and Heat Oy:n yhteinen valitus hylätään kokonaisuudessaan. Lisäksi Kilpailuvirasto on vaatinut, että Fortum Oyj ja Fortum Power and Heat Oy velvoitetaan yhteisvastuullisesti korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 23.857,80 eurolla korkoineen.

Perusteet

Valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä on esitetty kaikki kilpailunrajoituslain 11 d §:ssä säädetyt edellytykset ehtojen asettamiselle yrityskaupalle. Kilpailuviraston päätöksessä on tarkasteltu sähkö-markkinoita, määritelty yrityskaupan kannalta relevantit markkinat sekä perusteltu se, minkä vuoksi yritysjärjestely Kilpailuviraston käsityksen mukaan johtaisi ilman ehtoja kilpailua merkittävästi estävän määräävän markkina-aseman vahvistumiseen sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla Suomessa. Kilpailuviraston päätöksen perusteluissa on esitetty, mitkä seikat ja selvitykset ovat vaikuttaneet asian ratkaisuun sekä miten ne välittömästi ovat tukeneet päätöksen lopputulosta. Päätöksessä on siten esitetty perustelut yrityskauppaan puuttumiselle lain edellyttämällä tavalla.

Kilpailuviraston arvion mukaan sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla kysyntä ja Fortumin kohtaama kilpaileva tarjonta Suomessa eivät rajoita tehokkaasti Fortumin mahdollisuuksia vaikuttaa sähkön tukkuhintatasoon. Siten ilman valituksenalaisessa päätöksessä määrättyjä sitoumuksia Fortumin määräävä markkina-asema vahvistuisi järjestelyssä niin, että se merkittävästi estäisi kilpailua Suomessa.

Kilpailuviraston päätös ei ole myöskään ristiriidassa Kilpailuviraston aikaisemman ratkaisukäytännön eikä Euroopan komission sähkömarkkinoita käsittelevien lausuntojen kanssa. Komissio ei sinänsä ole pohjoismaisia sähkömarkkinoita koskien ottanut lopullista kantaa siihen, tulisiko markkinoita tarkastella kansallisina vai laajemmin. Ottaen kuitenkin huomioon erityisesti komission ratkaisu asiassa COMP/M.3867–Vattenfall/Elsam and E2 Assets on todettava, että komission näkemys on edelleen lähtökohtaisesti kansallisten markkinoiden kannalla.

Relevanttien markkinoiden määrittely

Valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä on määritelty relevantit markkinat lain edellyttämällä tavalla.

Kilpailuviraston päätöksessä relevantit hyödykemarkkinat on määritelty koostuviksi sähkön tuotannosta ja tukkumyynnistä sekä relevantit maantieteelliset markkinat kansallisiksi. Kilpailuviraston selvitysten perusteella kilpailuongelmat esiintyvät kyseisillä kansallisilla markkinoilla ja Kilpailuviraston yrityskauppavalvonnan puuttumiskynnys on ylittynyt. Päätöksessä ei ole otettu kantaa siihen, ovatko sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat kansalliset ainoastaan silloin, kun Suomen ja Ruotsin välinen siirtokapasiteetti on täysin käytössä, vai myös suuremman osan ajasta.

Relevantit maantieteelliset markkinat voivat siten olla kansalliset suuremmankin osan ajasta. Tästä huolimatta Kilpailuviraston päätöksessä suoritettu markkinoiden määrittely on ollut riittävä käsillä olevan yrityskaupan haitallisten kilpailuvaikutusten osoittamiseksi. Yrityskaupan kilpailuoikeudellinen arviointi johtaa nimittäin samaan tulokseen riippumatta siitä, ovatko sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat kansalliset ainoastaan silloin, kun Suomen ja Ruotsin välinen siirtokapasiteetti on täysin käytössä, vai myös suuremman osan ajasta.

Sinänsä on varsin tavallista, että kilpailuongelmat voidaan todentaa ilman, että on tarvetta määritellä markkinoita täsmällisesti. Kilpailu-virasto on useissa muissakin ratkaisuissa koskien yrityskaupan hyväksymistä ehdollisena katsonut, ettei markkinoiden täsmällinen määrittely ole ollut tarpeen kilpailuongelmien todentamiseksi. Myös Euroopan komissio on useissa ehdollisina hyväksymissään yrityskauppavalvontaratkaisuissa jättänyt markkinoiden täsmällisen määrittelyn avoimeksi.

On sinänsä selvää, etteivät sähkömarkkinoiden toimijat ole kiinnostuneita yksittäisten tuntien hinnoista. Tämä ei kuitenkaan merkitse, ettei yksittäisten tuntien hinnanmuodostuksella olisi merkitystä kilpailuongelmien kannalta. Keskimääräinen hinta muodostuu nimittäin aina tuntihintojen keskiarvosta. Mikäli yrityksellä on mahdollisuus kannattavasti nostaa tuntihintoja, on matemaattinen välttämättömyys, että sillä on mahdollisuus nostaa kannattavasti myös keskihintoja.

Relevantit hyödykemarkkinat

Valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä relevantit hyödyke-markkinat on määritelty koostuviksi sähkön tuotannosta ja tukkumyynnistä. Kyseinen määrittely on vastannut markkinatoimijoiden kantaa. Käytännössä kaikki Kilpailuviraston selvityspyyntöön 7.2.2006 vastanneista markkinatoimijoista nimittäin katsoivat, että yrityskaupan osalta relevantit hyödykemarkkinat ovat sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat. Lisäksi myös Euroopan komissio on ratkaisukäytännössään määritellyt sähkön tuotannon ja tukkumyynnin omiksi relevanteiksi hyödykemarkkinoiksi.

Euroopan komission ratkaisukäytännössä sisäisen tuotannon poissulkeminen on ollut vakiintunutta ja johdonmukaista sekä hyödykemarkkinoista riippumatonta määriteltäessä relevantteja hyödykemarkkinoita yrityskeskittymiä koskevissa asioissa. Komission käytännössä on tarkasteltu myös sähkömarkkinoita sekä vahvistettu kyseinen näkemys Suomen osalta asiassa IV/M.931–Neste/IVO. Sitä, että komissio on lähtökohtaisesti ilman tarkempaa analyysiä sivuuttanut sisäisen tuotannon relevantteja hyödykemarkkinoita määriteltäessä, komissio on perustellut tarpeella tutkia yrityskeskittymien vaikutuksia nimenomaan niin sanotuilla kaupallisilla markkinoilla.

Vastaavasti Kilpailuviraston ratkaisukäytännössä on vakiintuneesti katsottu, että kaupallisiin markkinoihin kuuluvat vain ne tuotanto-osat, joiden voidaan todellisuudessa katsoa olevan vapaassa vaihdannassa. Sidotun tuotannon ei ole nähty luovan riittävää kilpailupainetta relevanteille markkinoille, jotta sillä olisi vaikutusta markkinoilla toimivien yritysten hinnoittelu- tai muuhun käyttäytymiseen.

Kilpailuvirasto on käsillä olevan yrityskaupan yhteydessä sähkömarkkinoita tarkastellessaan arvioinut myös teollisuuden sähkön tuotannon merkitystä. Relevantteja hyödykemarkkinoita määriteltäessä ei valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä ole siten jätetty teollisuuden energiantuotantoa huomioon ottamatta. Tekemänsä selvityksen perusteella Kilpailuvirasto on vain tullut siihen tulokseen, ettei teollisuuden energiantuotanto aiheuta sellaista kilpailupainetta sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla, että se olisi tullut laskea mukaan relevantteja markkinoita määriteltäessä.

Edellä mainitun näkemyksensä Kilpailuvirasto on perustanut siihen, ettei sähkön hinnan merkittäväkään nousu ole tuonut merkittävässä määrin kaptiivista tuotantoa kaupallisille markkinoille. Kaptiivituotannon tuomiseen kaupallisille markkinoille omaa käyttöä vähentämällä on siten liittynyt sellaisia kustannuksia, ettei se ole ollut kannattavaa edes keskipitkien hintahuippujen aikana. Pitkälläkin aikavälillä sähkön hinnannousun tulisi olla erittäin merkittävä, jotta kaupallisille markkinoille tuleminen olisi kannattavaa. Ainakaan tähän mennessä edes merkittävä keskihintojen nousu ei ole ollut riittävä aikaansaamaan merkittävää kaptiivituotannon tulemista markkinoille. Näin ollen kaptiivituotannon kilpailupaine ei realistisilla hintatasoilla estä markkinavoiman käyttöä kaupallisilla markkinoilla.

Fortumin esittämä väite siitä, että useat keskeiset teollisuusyritykset, kuten UPM-Kymmene Oyj ja Pohjolan Voima Oy, toimisivat aktiivisesti sähkömarkkinoilla tarjoten sähköntuotantoaan Nord Pool -sähköpörssiin, on virheellinen. Esimerkiksi UPM-Kymmene Oyj on Kilpailuvirastolle toimittamassaan lausunnossa todennut, että se käy kauppaa Nord Pool -sähköpörssissä yhtiön sähkötaseen, kulutuksen ja tuotannon tasapainottamiseksi. UPM-Kymmene Oyj:n itsensäkään mukaan se ei kuitenkaan toimi aktiivisesti sähkön tukkumyynnin markkinoilla.

Ottaen huomioon teollisuuden sähkön tuotannon todellisen sidotun luonteen, Euroopan komission sidottua sähkön tuotantoa koskevan käytännön sekä arviot teollisuuden sähkön tuotannon osuudesta kaupallisilla markkinoilla viime vuosina Kilpailuvirasto on katsonut, ettei kaptiivinen tuotanto ole luonut riittävää kilpailupainetta relevanteilla markkinoilla, jotta se olisi vaikuttanut yritysten kilpailukäyttäytymiseen. Kaptiivista tuotantoa ei näin ollen ole tullut ottaa huomioon relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyssä.

Myös Kilpailuviraston selvityspyyntöön 7.2.2006 vastanneista markkinatoimijoista lähes kaikki olivat sitä mieltä, ettei teollisuuden sidottu tuotanto ole osa relevantteja sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoita.

Mankala-periaatteella toimivien yhtiöiden tehtävänä on tuottaa sähköä osakkailleen omakustannushintaan. Osakkaan toimialasta riippuen sähkö kuitenkin päätyy eri markkinoille; teollisuuden puolella oman ydintoiminnan mahdollistamiseen ja energiasektorilla puolestaan loppu-tuotteena kaupallisille markkinoille. Sanotun perusteella teollisuudelle suunnattu osa mankala-yritysten tuottamasta sähköstä on voitu katsoa kaupallisten markkinoiden ulkopuolelle kuuluvaksi, kun taas energiayhtiöille mainitulla tavalla tuotettu sähkö on kuulunut kaupallisille markkinoille.

Finanssimarkkinoiden osalta Fortum on markkinaoikeudessa esittänyt, että finanssimarkkinoiden olemassaolo ja finanssituotteiden mahdollistama suojautuminen Nord Pool -sähköpörssin spot-hintojen muutoksilta vähentäisivät yritysten mahdollisuuksia hyötyä korkeista hinnoista.

Erilaisiin johdannaisinstrumentteihin perustuva riskinhallinta on yleistä lähes kaikilla toimialoilla. Tällä ei ole kuitenkaan keskeistä merkitystä relevantteja fyysisiä sähkömarkkinoita koskevan kilpailuanalyysin kanalta. Myös Euroopan komissio on asiassa COMP/M.3867–Vattenfall/Elsam and E2 Assets antamassaan ratkaisussa suhtautunut epäröiden siihen, että sähkön finanssimarkkinoiden voitaisiin katsoa kuuluvan samoille hyödykemarkkinoille fyysisen sähkön kaupan markkinoiden kanssa.

Koska finanssimarkkinoilla vaihdettavat tuotteet ovat Nord Pool -sähköpörssin spot-hintojen johdannaisia, yrityskaupan kilpailuvaikutusten selvittämisessä on ollut luontevaa keskittyä nimenomaan fyysisen sähkön markkinoihin. Sähkön tuotannon ja tukkumyynnin kilpailuongelmien osalta finanssimarkkinat lähinnä heijastavat tilannetta fyysisillä markkinoilla, eivätkä voi siihen juuri vaikuttaa. On vaikea nähdä, miten finanssimarkkinat voisivat heikentää sähkön tuotannossa määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen asemaa.

Relevantit maantieteelliset markkinat

Valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä on määritelty relevantit maantieteelliset markkinat kansallisiksi. Kilpailuviraston selvitysten perusteella kilpailuongelmat esiintyvät kyseisillä kansallisilla markkinoilla ja viraston yrityskauppavalvonnan puuttumiskynnys on ylittynyt. Päätöksessä ei ole otettu kantaa siihen, ovatko sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat kansalliset ainoastaan silloin, kun Suomen ja Ruotsin välinen siirtokapasiteetti on täysin käytössä, vai myös suuremman osan ajasta. Relevantit maantieteelliset markkinat voivat siten olla kansalliset suuremmankin osan ajasta. Tästä huolimatta Kilpailuviraston päätöksessä suoritettu markkinoiden määrittely on ollut riittävä käsillä olevan yrityskaupan haitallisten kilpailuvaikutusten osoittamiseksi.

Edellä mainittua Kilpailuviraston päätöksessä omaksuttua lähtökohtaa maantieteellisten markkinoiden olemisesta ainakin osan ajasta kansalliset on voitu pitää perusteltuna ja kyseisiä markkinoita siten kilpailuoikeudellisesti relevantteina markkinoina. Kuten jäljempänä esitetään, Fortumin esittämä siitä, että sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat olisivat vuosina 2001–2005 olleet kansalliset ainoastaan noin kaksi prosenttia koko ajasta, ei pidä paikkansa.

Myöskään valtaosa Kilpailuviraston selvityspyyntöön 7.2.2006 vastanneista markkinatoimijoista ei pitänyt pohjoismaista integraatiota ongelmattomana, eikä siitä syystä myöskään sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoita maantieteelliseltä laajuudeltaan kansallisia laajempina. Lisäksi suuri osa niistä tahoista, jotka katsoivat markkinoiden olevan laajuudeltaan pohjoismaiset, totesivat siirtokapasiteettirajoitteen johtavan ajoittain Suomen eriytymiseen omaksi hinta-alueekseen ja siten omiksi markkinoikseen.

Edelleen professori A on lausunnossaan Kilpailuvirastolle katsonut yksiselitteisesti, että sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat ovat kansalliset niinä tunteina, jolloin Suomi muodostaa oman hinta-alueensa Nord Pool -sähköpörssissä.

Kilpailuviraston suorittama relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittely on perustunut sähkömarkkinoiden ominaispiirteet huomioon ottaneeseen kokonaisanalyysiin, joka on muodostanut loogisen ja markkinatodellisuuden kanssa yhteensopivan kokonaisuuden.

Sillä Fortumin esittämällä seikalla, että pohjoismaisilla sähkömarkkinoilla kaikki sähköntuottajat ja -ostajat mahdollisesti ovat kytkettyjä samaan sähköjärjestelmään ja että jokainen toimija voi mahdollisesti vapaasti ostaa ja myydä sähköä koko alueella, ei ole kysymyksessä olevan asian kannalta ollut merkitystä. Merkitystä ei ole ollut myöskään sillä, että siirtokapeikkotilanteiden seurauksina esiintyvät aluehinnat mahdollisesti perustuvat koko pohjoismaisille markkinoille annettuihin etukäteisiin tarjouksiin.

Fortum on perustellut Suomen ja Ruotsin kuulumista samoille relevanteille maantieteellisille markkinoille muun ohella sillä, että Suomen ja Ruotsin hintojen korrelaatio on ollut erittäin korkea.

Markkinoiden määrittelyn kannalta Fortumin esittämiä korrelaatiolaskelmia on kuitenkin pidettävä vähämerkityksellisinä. Ottaen huomioon, että tuntihinnat ovat vuosina 2001–2005 olleet samat noin 85 prosenttia kaikista tunneista, on selvää, että myös korrelaatiokertoimet ovat suuria. Koska kysynnän vuodenaikaan, säähän ja muihin vastaaviin seikkoihin perustuvat vaihtelut selittävät lisäksi suuren osan hintavaihteluista, myös aluehinnat ovat voimakkaasti korreloituneet. Korrelaatiokerroin, kuten muutkaan toteutuneisiin hintoihin perustuvat laskelmat, ei kuitenkaan ota huomioon mitenkään sitä, että kun yritysten tarjontakäyttäytyminen ottaa huomioon siirtokapasiteetin niukkuuden, hintataso on korkeampi myös silloin, kun alueet eivät ole eriytyneet. Tästä syystä korrelaatiota ja muita hintalaskelmia pidetään varsin yleisesti huonoina markkinamäärittelyn välineinä.

Suomen ja Ruotsin hintojen korrelaatio ei siten ole osoitus maiden kuu-lumisesta samoille relevanteille maantieteellisille markkinoille.

Lisäksi on huomattava, etteivät siirtokapeikot ole myöskään olleet mitenkään harvinaisia ja poikkeuksellisia ilmiöitä. Vuoden 2002 alusta vuoden 2006 helmikuuhun siirtokapeikkoja on esiintynyt noin 15 prosentissa kaikista tunneista ja noin 42 prosentissa päivistä on esiintynyt vähintään yksi siirtokapeikko. Lisäksi olosuhteet, joissa siirtokapeikkoja on esiintynyt, ovat yleensä kestäneet useita päiviä.

Niin sanotulla Törnqvist-indeksikaavalla laskettujen viikoittaisten Suomen ja Ruotsin välisten hintaindeksien perusteella on todettavissa, että vuoden 2002 alusta vuoden 2006 helmikuuhun Suomen ja Ruotsin hintatasot ovat poikenneet säännönmukaisesti toisistaan. Fortumin esittämä väite siitä, että hinnat Suomen ja Ruotsin välillä olisivat olleet likimäärin samat suurimman osan aikaa, ei pidä paikkansa. Todellisuudessa hinnat ovat poikenneet, eli siirtokapeikkoja on esiintynyt, maiden välillä säännönmukaisesti.

Väite siitä, että suurin piirtein samanlaiset pidemmän ajan keskihinnat Suomessa ja Ruotsissa välttämättä tarkoittaisivat, ettei kilpailuongelmia ole, perustuu muutoinkin virheelliseen logiikkaan. Kun kapasiteettirajoite sitoo välillä toiseen suuntaan ja välillä toiseen, aiheuttaa se keskimääräisten hintojen tasoittumista, mikäli tarkastelujaksoa pidennetään. Markkinavoiman käytön kannalta on kuitenkin keskeistä, että hinnan-eroja syntyy. Esimerkiksi tilanteessa, jossa joka toinen päivä kapasiteettirajoite on sitova toiseen ja joka toinen päivä toiseen suuntaan, markkinat olisivat siten koko ajan eriytyneet. Kuitenkin hinnanero olisi joka toinen päivä Suomen ja joka toinen päivä Ruotsin eduksi ja näin pidemmällä ajanjaksolla keskimääräiset hinnat eivät juuri poikkeaisi, joten valittajan näkemyksen mukaan mitään kilpailuongelmaa ei kyseisessä tilanteessa voisi olla.

Fortum on lähtenyt myös siitä, että siirtokapasiteetin niukkuuden hyväksikäyttäminen olisi mahdollista vain, mikäli yritys pystyy ennustamaan siirtokapeikot.

Siirtokapasiteetin niukkuuden hyväksikäyttäminen ei kuitenkaan edellytä siirtokapeikkojen syntymisen ennustettavuutta. Riittävää on, että yritys tarjontakäyrää asettaessaan ottaa huomioon sen tosiseikan, että korkeammat hinnat toteutuvat todennäköisemmin aluehintoina ja matalammat hinnat systeemihintoina. Selvää on, etteivät tietyn hintatason ylittävät hinnat käytännössä koskaan toteudu kuin aluehintoina. Näin ollen yrityksen ei tarvitse ottaa huomioon oman hinta-alueensa ulkopuolista kilpailua pohtiessaan, kuinka paljon sähköä se tarjoaa tällaisilla hinnoilla. Yrityksen on siten kannattavaa tarjota jokaisella hinnalla sellainen määrä sähköä, mikä heijastaa eri kilpailutilanteiden todennäköisyyttä kyseisellä hinnalla. Mitä korkeammasta hinnasta on kysymys, sitä suurempi on todennäköisyys, että mikäli kyseinen hinta ylipäänsä toteutuu, se toteutuu aluehintana eikä systeemihintana, ja sitä vähemmän on tarve ottaa huomioon muilta alueilta tulevaa kilpailevaa tuotantoa omaa tuotantopäätöstä tehtäessä. Siirtokapasiteetin niukkuutta voidaan siis käyttää hyväksi myös siinä, sinänsä epäuskottavassa tapauksessa, että varsinaisten siirtokapeikkojen syntyminen olisi täysin ennustamatonta.

Edellä mainittu Fortumin esittämä näkemys siirtokapeikkojen ennustettavuuden välttämättömyydestä on perustunut virheelliseen analyysiin sähkömarkkinoiden toiminnasta ja ylipäänsä epävarmuuden roolista taloudellisessa päätöksenteossa. Näkemyksessä ei ole otettu huomioon tarjontakäyriin perustuvan markkinamekanismin tarjoamia mahdollisuuksia diskriminoida erilaisten kilpailutilanteiden välillä, eikä myöskään satunnaisestikin muodostuvien hinta-alueiden tuomaa markkinavoimaa. Tarjontakäyrien eri osat ovat tyypillisesti relevantteja erilaisissa markkinatilanteissa, joissa oman alueen ulkopuolisen tarjonnan kilpailupaine on erilainen. Näin ollen erityisesti hypoteettinen monopoliyritys voi laatia tarjouksensa siten, että se kykenee hyödyntämään alueellisia eriytymiä, vaikka se pystyisi ennustamaan siirtokapeikot epätäydellisesti.

Se, että siirtokapeikkotilanteet tulisi voida ennustaa tarkasti, jotta niitä olisi mahdollista hyödyntää tarjontakäyttäytymisessä, on suorastaan tavanomaisen taloudellisen logiikan vastainen. Yritystoiminta tapahtuu aina epävarmuuden olosuhteissa. Rationaalinen yritys ottaa huomioon aina kaikki sellaiset potentiaaliset markkinatilanteet, joiden todennäköisyys on merkittävä. Mikäli on merkittävä todennäköisyys, että seuraavan päivän jonakin tuntina esiintyy siirtokapeikko, yrityksen olisi täysin järjetöntä olla ottamatta huomioon kyseistä mahdollisuutta. Mikäli saavutettu etu otollisen markkinatilanteen toteutuessa on riittävän suuri, jo suhteellisen pienikin todennäköisyys riittää käyttäytymisen merkittävään muutokseen.

Tarjontakäyriin perustuva markkinamekanismi tekee lisäksi siirtokapeikkojen hyödyntämisen helpommaksi niille yrityksille, jotka omaavat säädettävää kapasiteettia. Kuten edellä on todettu, korkeammat hinnat toteutuvat todennäköisemmin aluehintoina kuin matalat hinnat. Näin ollen kyseinen yritys voi asettaa tarjoamansa määrän korkeilla hinnoilla tietoisena siitä, että kyseisen hinnan todennäköisyys toteutua aluehintana on suurempi kuin alempien hintojen.

Fortum on yrittänyt kumota edellä esitettyä yksinkertaisella korrelaatiolaskelmalla hintaeroon perustuvan muuttujan ja hintatason välillä. Sanottu on kuitenkin huono tapa tarkastella asiaa. Alueellisen eriytymisen ja hintatason yhteys vaihtelee nimittäin sekä voimakkuuden että muodon osalta suuresti markkinatilanteen mukaan. Yli ajan lasketut yksinkertaiset korrelaatiokertoimet havaitsevat alati muuttuvan yhteyden alueellisen eriytymisen ja hintatason välillä kovin huonosti.

Edellä kuvattu päättely siitä, että jo siirtokapeikkojen mahdollisuus otetaan huomioon tarjonnassa ja että tarjontakäyriin perustuva markkinamekanismi tarjoaa tehokkaan tavan diskriminoida eri kysyntätilanteiden välillä, on mahdollista esittää myös taloudellisen mallin muodossa, jollainen on esitetty Kilpailuviraston lisälausunnon 1.12.2006 liitteenä.

Koska yritykset ottavat siirtokapasiteetin rajoitukset huomioon tarjonnassaan, kun siirtokapeikkojen todennäköisyys on merkittävä, ratkaistavaksi jää lähinnä kysymys siitä, onko alueellisen eriytymisen todennäköisyys merkittävä myös taloudellisesti merkityksellisinä ajan-jaksoina. Mikäli näin on, on selvää, että SSNIP-testin mukainen hypoteettinen monopoli pystyy nostamaan hintatasoa Suomen alueella merkittävästi.

Kilpailuviraston käsityksen mukaan kyseisiä merkittäviä ajanjaksoja esiintyy säännöllisesti Nord Pool -markkinoilla. Tätä osoittavat Kilpailuviraston esittämät niin sanotut Törnqvist-indeksit, joiden logiikka on nimenomaan taloudellisen merkityksen paljastamisessa. Mainitut indeksit kertovat, kuinka paljon enemmän tai vähemmän keskimääräinen sähkönostaja on joutunut maksamaan viikon aikana kuluttamastaan sähköstä Suomessa kuin Ruotsissa, tai vastaavasti kuinka paljon enemmän tai vähemmän keskimääräinen sähköntuottaja on saanut tuotannostaan. Indeksit osoittavat selvästi, että hintatasojen poikkeaminen on ollut taloudellisesti erittäin merkittävää.

Kokonaisuudessaan markkinat ovat olleet vuosina 2001–2005 eriytyneet noin 15 prosenttia ajasta. Tämä on jo sinänsä merkittävä määrä. Merkitystä lisää kuitenkin vielä se, että siirtokapeikkotilanteet eivät ole jakautuneet tasaisesti, vaan ne ovat esiintyneet ryppäissä, joissa tiettyinä ajanjaksoina siirtokapeikkoja on syntynyt paljon suurempana osana ajasta, mikä luonnollisesti on helpottanut niiden hyväksikäyttöä.

Lisäksi on huomattava, että siirtokapasiteetin niukkuus vaikuttaa hinnoitteluun myös niinä aikoina, kun siirtokapeikkoja ei esiinny, ja että kilpailuongelmia voi siten olla myös niinä aikoina kuin alueellista eroamista ei tapahdu.

Yrityksen sähkön tarjontakäyrä niukan siirtokapasiteetin olosuhteissa poikkeaa siitä, mikä se olisi rajattoman siirtokapasiteetin olosuhteissa. Yrityksen, jolla on markkinavoimaa, kannattaa tarjota vähemmän sähköä kaikilla sellaisilla hinnoilla, jotka edes joskus voivat toteutua aluehintoina. Sovellettuna hypoteettiseen Suomen alueella toimivaan monopoliin sanottu tarkoittaa sitä, että jo siirtokapeikon mahdollisuus on riittävä perustelu markkinoiden suppealle määrittelylle.

Sanottu pätee mihin tahansa yritykseen, jolla on markkinavoimaa. Kaikki yritykset asettavat tarjontakäyränsä eri tavalla tilanteessa, jossa siirtokapeikot ovat mahdollisia, verrattuna tilanteeseen, jossa siirtokapasiteetti on rajaton. Näin ollen hintataso rajoitetun siirtokapasiteetin olosuhteissa poikkeaa aina rajoittamattomasta tilanteesta, myös silloin kuin eriytymistä hinta-alueiksi ei tapahdu. Systeemihinta siis poikkeaa aina siitä systeemihinnasta, joka vallitsisi, mikäli siirtokapasiteetti olisi rajoittamaton. Näin ollen päättely, joka perustuu toteutuneisiin hintaeroihin, on väistämättä virheellinen. Kyseinen virhe on samantyyppinen kuin niin sanotussa sellofaaniharhassa (vallitseva hinta ei vastaa kilpailuun perustuvaa hintaa). Oikean vertailun tulisikin tapahtua hypoteettisten, rajoittamatonta siirtokapasiteettia vastaavien hintojen ja toteutuneiden hintojen välillä. Sama koskee myös siirtokapeikkojen todennäköisyyttä. Todennäköisyys ei ole riippumaton yritysten käyttäytymisestä. Toteutuneisiin siirtokapeikkoihin perustuva päättely ei siten anna oikeita tuloksia.

Vaikka siirtokapeikkojen ennustettavuus ei edellä todetuin tavoin olekaan välttämätöntä siirtokapasiteetin niukkuuden hyväksikäyttämiselle, on huomattava, että myös Fortumin taholta esitetty näkemys siirtokapeikkojen ennustamisen mahdottomuudesta on virheellinen.

Yksinkertaisin ennustemenetelmä on se, että ennustetaan huomista tämän päivän perusteella. Kilpailuviraston suorittaman analyysin perusteella vuoden 2002 alusta vuoden 2006 helmikuuhun päivätasolla 85 prosentissa päivistä tilanne on ollut sama kuin edellisenä päivänä. Edellisen päivän tilanteeseen sisältyy siten sellaista informaatiota, jota voidaan käyttää hyväksi ennustamisessa. Lisäksi on huomattava, että ennustaminen edellisen päivän perusteella ei kärsi ”jälkiviisauden” ongelmasta. Edellisen päivän tilanne on nimittäin tiedossa, kun seuraavan päivän tarjouksia lasketaan.

Myös professori A:n lausunnossa on todettu, että hinta-alueiden muodostuminen voidaan ainakin osin ennakoida, sillä hinta-alueet muodostuvat usein tietyntyyppisissä tilanteissa.

Fortum on esittänyt edellä mainittuun liittyen, että kyseiset Kilpailuviraston laatimat analyysit olisivat harhaanjohtavia.

Kilpailuviraston menettelyn tarkoituksena ei ole ollut esittää yksityiskohtaista siirtokapeikkotilanteiden ennustemallia, vaan ainoastaan osoittaa, että edellisen päivän tapahtumat sisältävät informaatiota tämän päivän tilanteesta. Kyseinen analyysi osoittaa sanotun kiistattomasti. Kun lisäksi otetaan huomioon, että yrityksillä on käytössään yksityiskohtaista tietoa kysyntätilanteesta sekä muista fundamenteista, on selvää, että siirtokapeikkojen toteutumisen todennäköisyyttä tiettynä tuntina on mahdollista arvioida etukäteen melko tarkasti ja siten ottaa se huomioon tarjonnassa. Kuten edellä on todettu, siirtokapeikkotilanteiden syntymistä ei ole tarpeen ennustaa täydellisesti, vaan ainoastaan arvioida syntymisen todennäköisyyttä. Lisäksi on huomattava, että useiden tuntien keskihinnasta riippuvien niin sanottujen blokkitarjousten avulla yritykset voivat hyödyntää myös karkeampaa informaatiota siirtokapeikkojen hyödyntämiseksi.

Huomattava on vielä, että relevantteja siirtokapeikkoja eivät ole olleet ainoastaan ne, jotka ovat johtaneet korkeampaan aluehintaan Suomen alueella kuin Ruotsissa.

Markkinamäärittelyn näkökulmasta olennaista ei ole se, kuinka mahdollinen hinta-alueiksi eriytyminen tapahtuu. Merkitystä ei toisin sanoen ole sillä, onko hinta korkeampi vai alempi yrityksen omalla hinta-alueella, vaan keskeinen tarkastelun kohde on se, kuinka markkinat reagoisivat hinnan nousuun tai tarjontaa vähentävään muutokseen hypoteettisen monopolin tarjontakäyrässä.

Mikäli alueellista eriytymistä ei ole tapahtunut, tarjonnan vähennyksen tilalle virtaa oman alueen ulkopuolista tarjontaa tai vienti ulkomaille vähenee siirtotilanteesta riippuen. Sanottu tekee tarjontakäyrän muuttamisen kannattamattomaksi. Mikäli sen sijaan ulkopuolinen tarjonta ei jousta lainkaan, monopoli voi kannattavasti tehdä tarjontaa vähentävän muutoksen tarjontakäyräänsä.

Ulkopuolisen tarjonnan joustamattomuus voi johtua siitä, että siirtokapasiteetti ulkopuolelta on täysin käytössä. Joustamattomuus voi kuitenkin koskea myös tilanteita, joissa siirtokapasiteetti omalta alueelta on täysin käytössä. Hinnannousu omalla alueella saa viennin ulospäin vähenemään maksimista ainoastaan, jos nousu on niin suuri, että hinnanero ulkopuolisen alueen kanssa häviää kokonaan.

Edellä esitetty huomioon ottaen markkinamäärittelyn näkökulmasta on siten yhdentekevää, miten alueellinen eriytyminen tapahtuu, eli mikä on siirtokapeikon ”suunta”.

Fortum ei ole ottanut lainkaan huomioon viimeksi mainittua tilannetta, eli että joustamattomuus voi koskea myös tilanteita, joissa siirtokapasiteetti omalta alueelta on täysin käytössä. Mahdollisesti juuri sanotun vuoksi Fortum on lähtenyt siitä, että ainoastaan toisensuuntaiset siirtokapeikkotilanteet olisivat merkityksellisiä ja että relevantteja siirtokapeikkoja vuosina 2001–2005 olisi esiintynyt vain noin kaksi pro-senttia ajasta. Esitetyn relevanttien siirtokapeikkojen oikean määritelmän valossa siirtokapeikkojen määrä on kuitenkin ollut vuosina 2001–2005 lähes 14 prosenttia ja huippuvuonna 2003 lähes 30 prosenttia.

Koska lähestulkoon kaikki Fortumin esittämät laskelmat ovat perustuneet vain toisensuuntaisten siirtokapeikkojen tarkasteluun, kyseisiä laskelmia onkin pidettävä virheellisinä.

Relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyn osalta on vielä huomattava, että Euroopan komissio on päätöksessään asiassa COMP/M.3867–Vattenfall/Elsam and E2 Assets esittänyt näkemyksiään nimenomaan maantieteellisten markkinoiden määrittelystä Pohjoismaissa. Päätöksessään komissio on yhtenä vaihtoehtona maantieteellisten markkinoiden määrittelylle esittänyt sen, että eri hinta-alueita tarkasteltaisiin omina relevantteina maantieteellisinä markkinoina.

Fortumin asema sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla ennen yrityskauppaa

Fortumin markkina-asema sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla ennen yrityskauppaa

Kuten valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä on todettu, Fortum on ollut määräävässä markkina-asemassa sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla Suomessa.

Fortum on huomattavasti lähimpiä kilpailijoitaan suurempi toimija Suomessa. Fortumin markkinaosuus sähkön tuotannon ja tukkumyynnin kaupallisilla markkinoilla Suomessa on noin 32–40 prosenttia, kun Fortumin jälkeen seuraavaksi suurimmat toimijat ja niiden markkinaosuudet kyseisillä markkinoilla ovat: Helsingin Energia 12–16, Tampereen sähkölaitos 2–4, Oulun Energia 2–4 ja Vantaan Energia 2–4 prosenttia. Lisäksi Fortumin tuotanto perustuu pääasiassa muuttuvilta kustannuksiltaan edulliseen ydinvoimaan sekä edulliseen ja säädettävissä olevaan vesivoimaan, jolloin se on muita toimijoita selvästi paremmassa kilpailuasemassa Suomessa (tarkat prosenttiosuudet ovat liikesalaisuuksia).

Edelleen Fortum on Kilpailuviraston saamien lausuntojen mukaan mukana huomattavasti omistamaansa kapasiteettia suuremmassa osuudessa Suomen sähköntuotantoa, Fortumin aseman ollessa erityisen vahva vesivoiman tuotannossa.

Kuten edellä on esitetty, sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoita on tullut pitää ainakin osan ajasta maantieteelliseltä ulottuvuudeltaan kansallisina. Suomessa sähkön tukkuhintatason määrää käytännössä Nord Pool -sähköpörssin spot-hinta. Näin ollen tarkasteltaessa Fortumin mahdollisuuksia nostaa sähkön tukkuhintaa Suomessa, on ollut keskeistä tarkastella Fortumin asemaa Nord Pool -sähköpörssin spot-markkinoilla.

Sähkön kulutus on lyhyellä ja keskipitkällä aikavälillä hyvin joustamatonta eikä sopeudu hintojen muutoksiin. Suurimpien sähkönkuluttajien, kuten teollisuuden, osalta joustoa on jonkin verran, mutta se on kulutuksen suuruuteen nähden vähäistä. Nord Pool -sähköpörssiin tehtävät ostotarjoukset ovatkin suureksi osaksi joustoltaan vähäisiä, eli ostettu määrä vähenee hinnan noustessa verrattain vähän.

Sähkön tarjonnan osalta sähkönmyyjän hallussa olevalla tuotantokapasiteetilla on keskeinen merkitys tehtävien tarjousten muotoon. Sähkö, joka tuotetaan ydinvoimalla, CHP-tuotannolla tai hankitaan kiinteisiin toimitusmääriin perustuvilla sopimuksilla, kannattaa tarjota Nord Pool -sähköpörssiin lähestulkoon hinnasta riippumatta, sillä tuotettava volyymi ei ole lyhyellä aikavälillä helposti säädettävissä ja volyymin myynti kokonaisuudessaan on tuottajille lähes välttämätöntä. Hinnan-muodostuksen kannalta keskeisimmässä asemassa ovatkin joustavat myyntitarjoukset, joita voivat antaa markkinatilanteen mukaan säädettävissä olevaa tuotantokapasiteettia hallitsevat toimijat.

Markkinavoiman kannalta merkityksellistä onkin niin sanottu säädettävä tuotantokapasiteetti. Kyseistä käsitystä tukevat myös Kilpailuviraston asiassa saamat lausunnot. Säädettävää tuotantokapasiteettia on esimerkiksi vesivoima, jolla tuotettavan sähkön määrää voidaan kannattavasti säätää lyhyelläkin aikavälillä. Lisäksi säädettävää kapasiteettia edustavat niin sanotut huippulaitokset eli pääasiassa hiililauhdetuotantoyksiköt, joita käynnistetään vain hinnan noustessa riittävän korkeaksi. Ainoastaan säädettävä tuotantokapasiteetti antaa mahdollisuuden tarjontakäyrän optimointiin kannattavuuden parantamiseksi. Fortumin kokonaismarkkinaosuuden sijaan keskeistä onkin ollut säätökapasiteetin määrä suhteessa muihin sähköntarjoajiin eri markkinatilanteissa.

Kuten edellä on esitetty, Nord Pool -sähköpörssin spot-markkinoilla esiintyy säännöllisesti ajanjaksoja, joilla Suomen todennäköisyys eriytyä omaksi hinta-alueekseen on merkittävä. Lisäksi kysynnän kasvaessa Fortumin osuus jäljellä olevasta kapasiteetista kasvaa. Kysynnän ollessa suhteellisen suurta Fortumin osuus jäljellä olevasta säädettävästä kapasiteetista Suomen alueella on erittäin merkittävä. Kyseiset seikat yhdessä merkitsevät sitä, että mainituissa tilanteissa Fortum tietää merkittävällä todennäköisyydellä kohtaavansa vain vähän niin kotimaista kuin ulkomaistakin kilpailevaa tarjontaa. Kuten edellä on esitetty, Fortumin mahdollisuuksia vaikuttaa hinnanmuodostukseen parantaa lisäksi tarjontakäyriin perustuva tarjontamekanismi, sillä korkeilla hintatasoilla alueellisen eriytymisen todennäköisyys kasvaa ja toisaalta Fortumin asema kotimaisessa tuotannossa vahvistuu. Fortum voi myös ottaa sanotun huomioon tarjontakäyriä asettaessaan.

Myös Kilpailuviraston markkinatoimijoilta saamat lausunnot ovat tukeneet Kilpailuviraston käsitystä Fortumin markkina-asemasta. Lisäksi professori A on lausunnossaan todennut, että Fortumilla voidaan ainakin tiettyinä aikoina katsoa olevan määräävä markkina-asema sähkön tuotannossa ja tukkumyynnissä.

Kuten valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä on jo todettu, kysyntä ja Fortumin kohtaama kilpaileva tarjonta eivät rajoita tehokkaasti Fortumin mahdollisuuksia vaikuttaa sähkön tukkuhintatasoon Suomessa. Fortumin tuotantorakenne ja sen hallussa oleva säädettävä kapasiteetti mahdollistavat myyntitarjousten mukauttamisen kysyntäolosuhteisiin ja vaikuttamisen markkinahintaan. Erityisesti kysynnän ollessa suurta Fortum on käytännössä ainoa yhtiö, jolla on mahdollisuus merkityksellisesti säätää tuotantoa Suomen alueella. Tällöin Suomen hintataso on riippuvainen Fortumin toiminnasta.

Fortumin taholta on esitetty, että relevantteja siirtokapeikkoja olisi vuosina 2001–2005 esiintynyt vain noin kaksi prosenttia ajasta ja että maantieteelliset markkinat olisivat olleet siten olleet vain kyseisen ajan kansalliset.

Kuten edellä on todettu, edellä mainittu Fortumin näkemys on virheellinen. Lisäksi kuten edellä on jo esitetty, siirtokapeikkojen syntyminen ei ole edes välttämätöntä, jotta kilpailuongelmien voitaisiin katsoa olevan käsillä. Pelkkä siirtokapeikkojen mahdollisuus antaa tilaisuuden käyttää markkinavoimaa.

Fortumin viittaama seikka kilpailuongelmien väliaikaisuudesta on Kilpailuviraston päätöksessä puolestaan otettu huomioon käsillä olevalle yrityskaupalle asetetuissa ehdoissa, jotka keskeiseltä osin ovat luonteeltaan väliaikaisia.

Fortum on esittänyt, ettei määräävän markkina-aseman arviointia koskevassa ratkaisukäytännössä Suomessa tai Euroopan unionin piirissä olisi koskaan katsottu näin pienen markkinaosuuden omaavan yhtiön olevan yksin määräävässä markkina-asemassa, vaikka markkinoiden olosuhteet ja ominaispiirteet olisivat olleet mitkä tahansa, ja että Kilpailuviraston päätös katsoa Fortumin olleen määräävässä markkina-asemassa jo ennen käsillä olevaa yrityskauppaa olisi näin ollen ollut uraauurtava.

Euroopan komissio on todennut, että määräävä markkina-asema on mahdollinen, kun markkinaosuus on 40–45 prosenttia, mutta että sitä ei voida sulkea pois edes tilanteissa, joissa markkinaosuus on vain 20–40 prosenttia. Vastaava on todettu myös kotimaisessa oikeuskirjallisuudessa. Toisin kuin Fortum on esittänyt, Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännössä toistaiseksi alhaisin määräävän markkina-aseman toteamiseen johtanut markkinaosuus on hyväksytty tapauksessa, jossa yrityksen markkinaosuus oli lannoitusaineissa 36 prosenttia ja kasvinsuojeluaineissa 32 prosenttia (asiassa C-250/92, DLG, tuomio 15.12.1994, Kok. 1994, s. I-5641). Kyseisessä tapauksessa tuomioistuin totesi, että mainitun suuruiset markkinaosuudet saattoivat kilpailijoiden vahvuudesta ja lukumäärästä riippuen riittää, vaikkei niitä yksinään voitu pitää riittävänä todisteena määräävästä markkina-asemasta. Komission yrityskeskittymiä koskevassa ratkaisukäytännössä puolestaan määräävän markkina-aseman on todettu syntyneen 36 prosentin markkinaosuudella. Komission ratkaisukäytännössä jopa alle 30 prosentin markkinaosuus on yhdessä muiden seikkojen ohella riittänyt määräävän markkina-aseman syntymiseen yrityskeskittymien kohdalla.

Lisäksi kuten jo valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä sekä edellä on todettu, nyt käsillä olevassa asiassa ei ole tullut antaa ratkaisevaa painoarvoa yksin yrityskaupan osapuolten markkinaosuuksille.

Kilpailuvirastolle toimitettujen lausuntojen sekä viraston oman analyysin perusteella on selvää, että markkinavoiman kannalta merkitystä on nimenomaan niin sanotulla säädettävällä tuotantokapasiteetilla eli tuotantomuodoilla, joissa sähköntuotantoa on mahdollista lisätä ja vähentää markkinatilanteen mukaan. Ainoastaan tällainen tuotanto antaa mahdollisuuden tarjontakäyrän muodon optimointiin kannattavuuden parantamiseksi. Fortumin kokonaismarkkinaosuuden sijaan keskeistä onkin ollut säätökapasiteetin määrä suhteessa muihin sähköntarjoajiin eri markkinatilanteissa.

Fortum on esittänyt, että määräävän markkina-aseman osalta Kilpailuviraston päätöksessä olisi viitattu näyttönä lähinnä viraston Nord Pool -sähköpörssiltä saamaan aineistoon.

Nord Pool -sähköpörssin Kilpailuvirastolle toimittama aineisto on sisältänyt yksittäisten toimijoiden tarjontakäyttäytymisen. Kilpailuviraston on sille kuuluvan selonottovelvollisuuden vuoksi tullut ottaa kyseinen informaatio huomioon tehdessään päätöstä. Koska kyseinen informaatio on kokonaisuudessaan salassa pidettävää, aineistoa ei ole toimitettu Fortumille eikä Kilpailuvirasto toimita sitä myöskään markkinaoikeudelle asian oikeudenkäyntiaineistoksi. Toisin kuin Fortum on esittänyt, Kilpailuviraston päätöksessä esitetyt johtopäätökset eivät ole perustuneet yksinomaan Kilpailuviraston Nord Pool -sähköpörssiltä saamaan tilastoaineistoon.

Yrityskaupan vaikutukset

Fortumin valituksessa on keskitytty ainoastaan tilanteeseen, jossa yrityskaupan seurauksena syntyy määräävä markkina-asema. Kilpailun-rajoituslain 11 d §:n mukaan Kilpailuvirasto voi kuitenkin asettaa yrityskaupalle ehtoja myös, jos yrityskaupan perusteella vahvistuu sellainen määräävä markkina-asema, joka merkittävästi estää kilpailua Suomen markkinoilla tai niiden merkittävällä osalla. Fortumin keskittyminen tilanteeseen, jossa yrityskaupan seurauksena syntyy määräävä markkina-asema, on näin ollen käsillä olevan tapauksen arvioinnin kannalta virheellinen.

Kilpailunrajoituslain 11 d §:n lainvalmisteluasiakirjoissa on todettu, että kun kysymys on jo olemassa olevan määräävän markkina-aseman vahvistumisesta, voi markkinoilla toimivan pienenkin kilpailijan poistumisella olla merkittäviä haittavaikutuksia kilpailun toimivuudelle. Määräävän markkina-aseman vahvistumistilanteissa markkinaosuuksille ei tule antaa ratkaisevaa merkitystä, vaan on tarkasteltava sulautuman vaikutusta kilpailun toimivuuteen. Kuten valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä on mainittu, myös oikeuskäytännössä kilpailuneuvosto on katsonut tarpeelliseksi asettaa yrityskaupalle ehtoja tilanteissa, joissa aikaisempi määräävä markkina-asema vahvistuu vain suhteellisen vähän.

Valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä on osoitettu, että yrityskaupan suorana ja välittömänä seurauksena kilpailu Suomen markkinoilla estyisi, kuten laissa edellytetään. Ilman päätöksessä määrättyjä sitoumuksia Fortumin määräävä markkina-asema vahvistuisi järjestelyssä näin ollen niin, että se merkittävästi estäisi kilpailua Suomessa.

Kuten Kilpailuviraston päätöksessä on todettu, kysymyksessä olevan yrityskaupan kilpailuvaikutusten arvioinnissa markkinaosuusluvut eivät ole antaneet oikeaa kuvaa kilpailutilanteesta. Näin ollen asiassa ei ole ollut syytä panna liikaa painoa markkinaosuuksien tarkasteluun.

Kilpailuvirasto on saamiensa lausuntojen sekä omien selvitystensä perusteella todennut valituksenalaisessa päätöksessään, että E.ON Finland Oyj:n poistuminen markkinoilta muuttaa merkittävästi kilpailutilannetta haitallisella tavalla. Yrityskauppa vaikuttaa kielteisesti erityisesti E.ON-konsernin laajentumissuunnitelmiin Suomessa. E.ON Finland Oyj on ollut aktiivinen toimija Suomen kaupallisilla sähkömarkkinoilla, joissa sähkökauppaan erikoistuneita toimijoita on varsin vähän. E.ON Finland Oyj:n taustalla oleva E.ON-konserni on kansainvälinen energiakonserni, jonka asiantuntemus ja taloudelliset resurssit mahdollistaisivat vahvemman läsnäolon Suomessa. E.ON Finland Oyj:n poistuminen Suomen markkinoilta vähentää kilpailua Suomessa enemmän kuin markkinaosuusluvuista voidaan suoraan päätellä. Yrityskaupan seurauksena markkinoilta poistuu siten toimija, joka olisi voinut tulevaisuudessa aiheuttaa merkittävää kilpailupainetta Suomen sähkömarkkinoilla muita markkinoilla toimivia yrityksiä kohtaan.

Professori A on lausunnossaan todennut, ettei kysymyksessä oleva yrityskauppa merkittävästi lisää Fortumin asemaa Suomen kansallisilla sähkömarkkinoilla ja ettei mahdollisia lisätoimenpiteitä voida vaatia pelkästään yrityskaupan perusteella, elleivät kilpailuoikeudelliset näkökulmat edellytä toista. Mainitulta osin professori A on siten jättänyt yrityskaupan kilpailuoikeudellisen arvioinnin lausunnon ulkopuolelle. Lausunnosta ei näin ollen voida tehdä johtopäätöstä siitä, onko kilpailunrajoituslain mukainen puuttumiskynnys ylittynyt.

Aikaisempi käytäntö

Fortum on viitannut Kilpailuviraston päätökseen 25.5.2000 (Dnro 206/81/2000), jolla Kilpailuvirasto hyväksyi yrityskaupan, jolla Fortum Oyj hankki Stora Enso Oyj:n sähkövoimaliiketoiminnan. Kyseinen yrityskauppa on kuitenkin poikennut merkittävällä tavalla nyt kysymyksessä olevasta järjestelystä. Stora Enso Oyj:n sähkövoimaliiketoimintaa koskenut järjestely oli luonteeltaan ulkoistus, jossa kaupan kohteen tuottama sähkö oli aiemmin ainakin jossain määrin Stora Enso Oyj:n omaan käyttöön sidottua tuotantoa. Järjestelyn jälkeen Stora Enso Oyj hankki yrityskaupassa siirretyn kapasiteetin mukaisen määrän sähköä markkinaehdoin Fortum Oyj:ltä. Kilpailuviraston päätöksessä 25.5.2000 todetuin tavoin järjestelyllä ei näin ollen ollut merkittäviä suoria vaikutuksia tukku- tai vähittäismarkkinoihin. Sen sijaan nyt kysymyksessä olevassa järjestelyssä Fortum on ostanut aktiivisen markkinatoimijan.

Yrityskauppavalvonta on tapauskohtaista arviointia. Jokainen yksittäinen yrityskauppa tutkitaan erillisenä tapauksena. Ottaen huomioon markkinoiden dynamiikka ja nopea kehitys Kilpailuvirasto ei voi olla täysin sidottu aikaisempaan ratkaisukäytäntöönsä. Nyt käsillä olevaa yrityskauppaa tutkittaessa Kilpailuvirastolla on ollut käytössään mittava Nord Pool -tilastoaineisto, joka jo pelkästään on erottanut sen käsittelyprosessin kaikista aikaisimmista yrityskauppatapauksista.

Fortum on esittänyt, että valituksenalainen Kilpailuviraston päätös olisi ollut ristiriidassa myös muiden Kilpailuviraston aikaisempien ehtopäätöksien kanssa.

Kuten jo Kilpailuviraston päätöksessä on todettu, käsillä olevan tarkastelun yhteydessä ei ole tullut panna liikaa painoa markkinaosuuksien tarkasteluun, vaan tarkastelussa on ollut syytä keskittyä toimijoiden todelliseen markkinavoimaan. Euroopan komissio on joissakin tapauksissa katsonut, että määräävä markkina-asema on syntynyt tai vahvistunut jo alle 40 prosentin markkinaosuuksilla. Valituksenalaisessa päätöksessä esitetyllä tavalla Fortumin määräävä markkina-asema vahvistuisi ilman siinä asetettuja ehtoja käsillä olevan yrityskaupan myötä siten, että se merkittävästi estäisi kilpailua Suomessa.

Fortumin viittaamaan, vuodelta 2003 olevaan pohjoismaisten kilpailuviranomaisten sähkömarkkinoita koskeneeseen raporttiin (A Powerful Competition Policy, Towards a more coherent competition policy in the Nordic market for electric power) liittyen on huomattava, ettei Suomen Kilpailuvirastosta ole osallistuttu raportin laatineeseen työryhmään. Lisäksi on huomattava, että viitatulta osin raportissa on käsitelty sähkön tuotannon markkinoiden keskittyneisyyttä, kun käsillä olevassa tapauksessa tarkastelun kohteena ovat olleet sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat.

Sitoumusten arviointi

Valituksenalaisella Kilpailuviraston päätöksellä määrätyt sitoumukset ovat olleet välttämättömiä. Kilpailuviraston päätös ei siten ole ollut yrityskaupan toteuttamiselle asetettujen ehtojen osalta suhteellisuusperiaatteen tai hallinnon tarkoitussidonnaisuusperiaatteen vastainen.

Kilpailuvirasto teki Fortumin tarjoamille sitoumuksille markkinatestauksen, jonka perusteella Kilpailuvirasto katsoi, ettei Fortumin ehdottama Haapaveden, Hämeenlinnan ja Meri-Porin voimalaitoksia koskenut sitoumuskokonaisuus ollut riittävä poistamaan kaikkia yrityskau-pasta aiheutuvia kilpailuongelmia Suomessa. Tämän jälkeen Fortum täydensi tarjoamiaan sitoumuksia palkkikapasiteetilla.

Kilpailuviraston päätöksessä on analysoitu Fortumin tarjoamia sitoumuksia laajasti ja katsottu, että lopullinen ehtokokonaisuus on riittänyt poistamaan yrityskaupan aiheuttaman kilpailun merkittävän estymisen. Kilpailuvirasto on sitoumusten tarvetta arvioidessaan ottanut huomioon muun ohella E.ON Finland Oyj:n roolin, sen poistumisen markkinoilta sekä tulevan markkinakehityksen. Kilpailuviraston päätöksessä määrättyjen ehtojen määräaikaisuus on lisäksi osaltaan esimerkki siitä, ettei Kilpailuviraston päätöksessä ole menty pidemmälle kuin mitä kilpailun rakenteellisten edellytysten turvaaminen kysymyksessä olevilla markkinoilla on edellyttänyt.

E.ON Finland Oyj:n poistuminen Suomen markkinoilta vähentää kilpailua Suomessa enemmän kuin mitä tarkastelemalla yrityksen tuotantoa voitaisiin päätellä. E.ON Finland Oyj on ostanut osan myymästään sähköstä tukkumarkkinoilta ja yrityskaupan seurauksena vastaavasti ostettavaa volyymiä siirtyy Fortumin haltuun. E.ON Finland Oyj on myös ollut aktiivinen toimija Suomen kaupallisilla sähkömarkkinoilla, joissa sähkökauppaan erikoistuneita toimijoita on varsin vähän.

Sähkön tuotantomuodolla on huomattava vaikutus toimijoiden väliseen kilpailuasemaan. Näin ollen on harhaanjohtavaa kiinnittää huomiota ainoastaan Fortumin käsillä olevalla yrityskaupalla saamaan kapasiteettiin ja sen valituksenalaisella Kilpailuviraston päätöksellä divestoitaviksi määrättyjen tuotantolaitosten tuotantokapasiteettiin. Fortumin esittämää siitä, ettei divestointikohteiden kannattavuudella tai kilpailukyvyllä olisi käsillä olevassa tapauksessa mitään kilpailuoikeudellista merkitystä, on pidettävä vieraana kaikelle tavanomaiselle kilpailuanalyysille. Ehtojen toteutettavuuden ja tavoitteena olevan kilpailuongelmien poistamisen kannalta on hyvin keskeistä arvioida, kuinka divestoitavat osat vastaavat kilpailukyvyltään ja kannattavuudeltaan kaupan kohdetta.

FORTUM OYJ:N JA FORTUM POWER AND HEAT OY:N VASTASELITYKSET

Kilpailuviraston lisälausunnossa 1.12.2006 ja erityisesti sen liitteenä olleessa teorialiitteessä on vihdoin tuotu esiin se, mikä on ollut valituksenalaisen Kilpailuviraston päätöksen teoreettinen tausta, ja se, ettei päätöksen perusteena ole ollut mitään varsinaista markkina-analyysiä tai konkreettista näyttöä.

Edellä mainitusta teorialiitteestä ilmenevä malli on jäänyt täysin abstraktille ja teoreettiselle tasolle. Kyseinen malli on perustunut oletuksiin, jotka eivät sovellu pohjoismaisille tai Suomen sähkömarkkinoille. Koko mallin ja sen taustalla olevan teorian soveltuvuus siihen käyttöön, mihin sitä on pyritty käyttämään, onkin kyseenalainen. Kilpailuvirasto ei ole testannut malliaan saati osoittanut sen lähtöoletusten pitävän paikkansa tarkastelluilla markkinoilla. Kilpailuvirasto ei ole myöskään verrannut teoreettisen mallinsa mukaisia ennusteita todellisiin markkinatuloksiin. Kilpailuvirasto ei ole millään tavoin edes yrittänyt linkittää teoreettista malliaan yhteen todellisuuden kanssa. Kilpailuviraston soveltama malli ei siten kerro mitään maantieteellisten markkinoiden määrittelystä tai sähkömarkkinoiden toiminnasta, puhumattakaan Fortumin markkina-asemasta tai toiminnasta todellisessa maailmassa.

Kilpailuviraston päätös ei näin ollen ole perustunut laissa edellytettyyn kattavaan ja riittävään markkina-analyysiin. Kilpailuviraston teorialiitteessä esitetty malli ei ole ollut mikään analyysi todellisista markkinoista.

Kilpailuviraston päätöksessä ei ole sovellettu tavanomaisia horisontaalisten yrityskeskittymien arvioinnissa käytettyjä menetelmiä. Päätöstä ei ole perustettu yksinkertaisille ja ymmärrettäville vakiintuneeseen kilpailutaloustieteeseen perustuville menetelmille, vaan siinä on lähdetty kehittämään teoreettista ja spekulatiivista mallia markkinoiden määrittelystä ja markkinavoiman arvioinnista. Kilpailuvirasto on pyrkinyt mallillaan perustelemaan ensisijaisesti relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyä ja toissijaisesti Fortumin väitettyä määräävää markkina-asemaa. Kysymyksessä ei ole kuitenkaan ollut edes sellainen taloustieteellinen simulaatiomalli, jolla eräät kilpailuviranomaiset ovat pyrkineet mittaamaan yrityskeskittymien vaikutusta markkinoilla. Lisäksi on huomattava, että edes mainitunkaltaisia pidemmälle vietyjä simulaatiomalleja, joilla on arvioitu konkreettisten markkinatietojen valossa yrityskeskittymän vaikutuksia ja joiden tuloksia on testattu todellisilla markkinatuloksilla, ei ole käytännössä pidetty riittävänä näyttönä, sillä malleihin sisältyy aina merkittäviä epävarmuuksia ja taustaoletuksia, jotka eivät välttämättä sovi yhteen talousteorian tai markkinoiden todellisuuden kanssa.

Fortum on pyytänyt professori B:lta lausunnon asiassa esitetyistä väitteistä ja todisteista erityisesti taloustieteellisestä näkökulmasta. Lausunnossaan professori B on todennut, että Kilpailuviraston esittämä markkina-analyysi on ollut heikko ja se on alittanut merkittävästi sen järjestelmällisen markkina-analyysin tason, jota esimerkiksi Euroopan komissio ja eurooppalaiset tuomioistuimet ovat käyttäneet kysymyksessä olevan kaltaisissa tapauksissa.

Lisäksi on huomattava, että käsillä oleva yrityskauppa on ollut millä tahansa vakiintuneella tarkastelutavalla arvioituna hyvin marginaalinen. Näin ollen näyttökynnyksen taso olisi tullut asettaa eurooppalaisessa oikeuskäytännössä vakiintuneella tavalla vielä tavanomaista korkeammalle tasolle.

Relevanttien markkinoiden määrittely

Relevantit hyödykemarkkinat

Kilpailuvirasto on lausunnoissaan teollisuuden sisäisen sähkön tuotannon osalta vedonnut ainoastaan perusteettomiin juridisiin argumentteihin sekä Euroopan komission vanhentuneeseen ratkaisukäytäntöön. Kuten Kilpailuviraston viittaamassa oikeuskirjallisuudessa on todettu, komissio ei voi enää aikaisemmin soveltamallaan tavalla automaattisesti sulkea teollisuuden omaa tuotantoa pois kilpailuanalyyseistään ja markkinaosuuslaskelmistaan, vaan komission tulee tutkia jokainen asia tapauskohtaisesti.

Kilpailuviraston lisälausunnossa 1.12.2006 on viitattu UPM-Kymmene Oyj:n Kilpailuvirastolle toimittamaan lausuntoon ja esitetty, että Fortumin väite siitä, että teolliset toimijat, kuten UPM-Kymmene Oyj ja Stora Enso Oyj, toimisivat aktiivisesti pohjoismaisilla energiamarkkinoilla sekä suoraan että yhteisyritysten, kuten Pohjolan Voima Oy:n, kautta sekä ostajina että myyjinä, olisi virheellinen.

Kuten mainitusta UPM-Kymmene Oyj:n lausunnosta ilmenee, yhtiö käy kauppaa Nord Pool -markkinoilla muun ohella sähkötaseen, kulutuksen ja tuotannon tasapainottamiseksi. Mitään valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä viitattuja teknisiä tai taloudellisia esteitä mainitulle kaupalle ei siten ole olemassa.

Lisäksi on huomattava, että UPM-Kymmene Oyj:n vuosikertomuksen mukaan yhtiö on vuonna 2005 myynyt konsernin ulkopuolelle sähköä 1,9 TWh ja Pohjolan Voima Oy vastaavasti oman vuosikertomukensa mukaan on ostanut sähköä samana vuonna pohjoismaisilta sähkömarkkinoilta 4,9 TWh. Kilpailuviraston mukaan mainitut toimijat eivät kuitenkaan olisi olleet aktiivisia toimijoita pohjoismaisilla sähkömarkkinoilla. Sen sijaan E.ON Finland Oyj, jonka vuotuinen tuotanto on vastannut noin yhtä TWh:a ja jonka ostot Nord Pool -sähköpörssistä vuonna 2005 ovat olleet yhteensä alle kaksi TWh, on Kilpailuviraston mukaan ollut aktiivinen toimija Suomen kaupallisilla sähkömarkkinoilla.

Yhteenvetona onkin todettava, että kaikki sellainen tuotanto, joka muodostaa kilpailupainetta kaupallisille hyödykemarkkinoille, on otettava huomioon markkinamäärittelyssä ja markkinaosuuksia laskettaessa sekä yrityskaupan kilpailuvaikutuksia arvioitaessa. Kuten Fortum on osoittanut, teollisuuden omistama sähkön tuotanto luo todellista kilpailupainetta markkinoille ja kilpailee markkinoilla täysin markkinaehtoisesti. Teollisuuden omistama sähkön tuotanto olisi siten tullut ottaa huomioon käsillä olevan yrityskaupan osalta relevantteja markkinoita määriteltäessä ja analysoitaessa sekä markkinaosuuksia laskettaessa.

Myös professori B on Fortumin pyynnöstä antamassaan lausunnossa todennut, että teollisuuden omistama sähkön tuotanto kilpailee tosiasiallisesti markkinasähkön kanssa ja kuuluu samoille relevanteille hyödykemarkkinoille muiden energiantuottajien tuottaman sähkön kanssa.

Siinä tapauksessa, että teollisuuden omistama sähkön tuotanto olisi otettu huomioon relevantteja markkinoita määriteltäessä, Fortumin markkinaosuus niissä poikkeuksellisissa olosuhteissakin, joissa Suomi on eriytynyt omaksi hinta-alueekseen, olisi ollut ainoastaan noin 24–30 prosenttia. Teollisuuden omistaman sähkön tuotannon jättäminen tarkastelun ulkopuolelle on lisäksi muutoinkin ylikorostanut Fortumin omistaman säätövoiman merkitystä (tarkka prosenttiosuus on liikesalaisuus).

Fortumin esittämät kannanotot liittyen finanssimarkkinoiden merkitykseen fyysisen sähkön kaupan markkinoiden arvioimisen kannalta ovat täysin linjassa pohjoismaisia sähkömarkkinoita tutkineiden taloustieteilijöiden näkökantojen kanssa.

Komissio ei asiassa COMP/M.3867–Vattenfall/Elsam and E2 Assets antamassaan ratkaisussa ole ottanut lopullista kantaa kysymykseen siitä, voitiinko sähkön finanssimarkkinoiden katsoa kuuluvan samoille hyödykemarkkinoille fyysisen sähkön kaupan markkinoiden kanssa. Lisäksi vaikka sähkön finanssikaupan ei katsottaisikaan kuuluvan muodollisesti samoille relevanteille hyödykemarkkinoille fyysisen sähkön kaupan kanssa, sähkön finanssimarkkinoiden osalta on kuitenkin joka tapauksessa kysymys sellaisista liitännäismarkkinoista, joiden vaikutukset on otettava huomioon fyysisen sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoiden markkina-analyysissä. Myöskään tätä ei valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä ole kuitenkaan otettu huomioon.

Relevantit maantieteelliset markkinat

Toisin kuin Kilpailuvirasto lisälausunnossaan 1.12.2006 antaa ymmärtää, Fortum ei ole väittänyt, että siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden ennustaminen edellyttäisi niiden täydellistä ennustettavuutta, vaan Fortum on lähtenyt siitä, että siirtokapasiteetin rajoitustilanteita ei voida käytännössä ennakoida riittävällä tarkkuudella niiden taloudelliseksi hyödyntämiseksi. Tarkastelussa on otettava myös huomioon riski merkittävistä taloudellisista tappioista, mikäli satunnaisesti esiintyvien siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden hyödyntämiseen tähtäävä tarjousstrategia ei onnistu. Tätä riskiä ei Kilpailuviraston suorittamassa tarkastelussa ole otettu lainkaan huomioon.

Kun otetaan huomioon ne kustannukset, jotka tarjoajalle aiheutuvat siirtokapasiteetin rajoitustilanteen hyödyntämiseen tähdätyn tarjous-strategian käyttämisestä silloin, kun siirtokapasiteetin rajoitustilannetta ei synnykään, siirtokapasiteetin rajoitustilanteen todennäköisyyden tulee olla riittävän korkea sillä hetkellä, kun tarjouksesta päätetään, ja mahdollisesti saavutettavien voittojen riittävän suuria. Muutoin riskin ottaminen ei ole kannattavaa edes hypoteettiselle monopolistille. Siten ei ole riittävää, että siirtokapasiteetin rajoitustilanteita esiintyy jollain todennäköisyydellä tai edes että osoitettaisiin tällä olevan jokin vaikutus yhtiön päätöksentekoon, jotta voitaisiin todeta relevanttien maantieteellisten markkinoiden olevan kansalliset. Kuten asiassa on esitetty, Suomen ja Ruotsin välisen siirtokapasiteetin rajoitustilanteita esiintyy satunnaisesti eri vuoden- ja vuorokaudenaikoina ja ne ovat pääsääntöisesti hyvin lyhyitä, lähes aina vain tunnin tai parin mittaisia. Kyseisiä rajoitustilanteita ei voidakaan ennakoida sillä tarkkuudella, että niitä voitaisiin edes teoriassa hyödyntää taloudellisesti.

Lisäksi on huomattava, että vaikka sähkön tuottajalla olisi täydellinen tietämys tulevista siirtokapasiteetin rajoitustilanteista edellisenä päivänä, tämä ei silti mahdollistaisi niiden kannattavaa hyödyntämistä. Lauhdevoimalaitosten käynnistäminen ei ole mahdollista tai taloudellisesti kannattavaa lyhytkestoisia, pääosin yhden tai kahden tunnin mittaisia, siirtokapasiteetin rajoitustilanteita varten. Erityisesti suomalaisen jokivesivoiman osalta tilanne on täysin sama, sillä päätös lisätä veden juoksutusta tiettynä tuntina tietystä voimalasta johtaa muutoksiin tuotantomäärissä kaikissa alajuoksun voimaloissa tunteja tähdätyn tunnin jälkeen.

Kuten edellä on todettu, Kilpailuviraston lisälausunnon 1.12.2006 liitteenä olleesta teorialiitteestä ilmenevä malli on jäänyt täysin abstraktille ja teoreettiselle tasolle. Koko mallin soveltuvuus Suomen tai Pohjois-maiden sähkömarkkinoiden arviointiin on ollut hyvin kyseenalainen, eikä Kilpailuvirasto ole edes yrittänyt kytkeä mallia todellisiin markkinaolosuhteisiin tai testata sen ennusteita todellisiin markkinatuloksiin. Malli on lisäksi rakentunut yksinkertaistaville oletuksille, jotka eivät pidä paikkansa tarkasteltavina olevilla markkinoilla. Kyseinen malli ei todellisuudessa ole osoittanut mitään relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelystä eikä Fortumin väitetystä markkinavoimasta.

Ainoana tuloksena Kilpailuviraston mallin voidaan katsoa tuottavan sen seikan, että siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden todennäköisyydellä voi olla jotain vaikutusta sähkön tuottajien insentiiveihin. Tulos on kuitenkin itsestäänselvyys, eikä sillä ole mitään merkitystä markkinoiden määrittelyn tai yrityskaupan kilpailuvaikutusten arvioinnin kannalta.

Samalla tavalla kuin sähkön tuottajat myyntitarjousta tehdessään tai sähkön ostajat ostotarjousta tehdessään yrittävät arvioida eri markkina-fundamenttien vaikutusta, ne voivat teoriassa yrittää arvioida myös siirtokapasiteetin käyttö- tai rajoitustilanteiden todennäköisyyttä. Mahdollinen siirtokapasiteetin rajoitustilanne on kuitenkin aina seurausta kaikkien noin 300 Nord Pool -sähköpörssin spot-markkinoilla kauppaa käyvän toimijan myynti- ja ostotarjouskäyttäytymisestä. Lisäksi siirtokapasiteetin rajoitustilanteen todennäköisyys on vain yksi niistä lukuisista muuttujista, jotka vaikuttavat jokaisen pohjoismaisille sähkömarkkinoille myynti- tai ostotarjouksia tekevän markkinaosapuolen tarjouksiin, joista lopulta muodostuu Nord Pool -sähköpörssin spot-markkinoiden hinta-/määrätasapaino. On siten selvää, ettei yksikään järkevästi toimiva sähkön tuottaja voi suunnitella tarjouskäyttäytymistään yhden yksittäisen muuttujan varaan.

Siirtokapasiteetin rajoitustilanteita olisi teoriassakin mahdollista hyödyntää vain, mikäli rajoitustilanteet esiintyisivät säännöllisesti tai niiden esiintymisen todennäköisyys olisi niin korkea, että rajoitustilanteita voisi kannattavalla tavalla ennakoida. Käytännössä tilanne ei ole kuitenkaan tämä. Siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden esiintymisen satunnaisuus, pieni ennustettavuus sekä lyhytkestoisuus merkitsevät, että rajoitustilanteiden hyödyntämiseen tähtäävää tarjousstrategiaa soveltavan yhtiön tulisi saada rajoitustilanteissa erittäin merkittäviä tuottoja, jotta yhtiö voisi kattaa ne tappiot, jotka sille aiheutuvat tilanteissa, joissa siirtokapasiteetin rajoite ei toteudukaan. Rationaalisesti ja pitkäjänteisesti toimiva yritys ei edes voi soveltaa tällaista strategiaa.

Lisäksi on huomattava, että mikäli sähkön tuottaja lähtisi yrittämään rajoitustilanteiden hyödyntämiseen tähtäävän tarjousstrategian soveltamista, tällä ei olisi jo hintasuojatun myydyn sähkön osalta mahdollisuutta saada mitään lisätuottoja, vaikka siirtokapasiteetin rajoitustilanteet toteutuisivatkin. Sen sijaan sähkön tuottajalla olisi suuri riski aiheuttaa itselleen merkittävät taloudelliset tappiot, jos ennakkoon esimerkiksi finanssisopimuksilla myyty tuotanto ei menisikään kaupaksi spot-markkinoilla.

Kuten edellä on todettu, Kilpailuviraston malli on lisäksi perustunut eräisiin yksinkertaistaviin oletuksiin, jotka eivät sovi yhteen markkinatodellisuuden kanssa.

Kilpailuviraston mallin yksi perusoletus on väite siitä, että aluehintatilanteiden todennäköisyys kasvaa hintatason kohotessa. Julkisesta Nord Pool -hintamateriaalista ei kuitenkaan löydy mitään tukea kyseiselle väitteelle. Aluehintatilanteita on esiintynyt satunnaisesti eri hintatasoilla eikä niiden todennäköisyys ole ollut suurempi korkeilla hintatasoilla. Kilpailuvirasto ei olekaan esittänyt kyseiselle virheelliselle oletukselleen mitään näyttöä missään vaiheessa.

Myöskään oletus siitä, että kysynnän sattumanvaraisuus mallin kahdella eri alueella on riippumatonta toisen alueen kysynnästä ei pidä paikkansa pohjoismaisilla sähkömarkkinoilla.

Mallissa on edelleen annettu vienti- ja tuontirajoitteiden olemassaolo kahden alueen välillä. Pohjoismaisten sähkömarkkinoiden olosuhteissa siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden syntyminen kuitenkin riippuu kaikkien pohjoismaisten tuottajien myyntitarjouksista ja kaikkien pohjoismaisten ostajien ostotarjouksista. Malli ei myöskään ota lainkaan huomioon tuonti- ja vientirajoitustilanteiden välistä merkittävää epäsymmetriaa.

Kilpailuviraston teorialiitteessä on viitattu hypoteettisen monopolistin käsitteeseen ja mahdollisuuteen nostaa hintoja. Kilpailuvirasto ei ole kuitenkaan missään vaiheessa analysoinut SSNIP-testin mukaisen 5–10 prosentin hinnankorotuksen vaikutuksia. Kilpailuvirasto ei ole edes yrittänyt soveltaa normaalisti kilpailuoikeudellisessa markkinamäärittelyssä käytettyä SSNIP-testiä.

Myös Kilpailuviraston teorialiitteessä toistettu viittaus sellofaaniharhan kaltaiseen virheeseen on virheellinen.

Yrityskauppavalvontaa koskevassa tarkastelussa on olennaista tarkastella yrityskaupan kilpailuvaikutuksia yrityskauppaa edeltävään markkinatilanteeseen. Kyseisessä tarkastelussa relevantteja vertailukohteita ovat yrityskauppaa edeltävät todelliset hinnat. Sellofaaniharhalla ei tässä tarkastelussa ole mitään merkitystä, vaan se liittyy olennaisesti määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevien tapausten arviointiin.

Kilpailuvirasto ei ole myöskään millään tavalla osoittanut, että todelliset markkinahinnat olisivat ei-kilpailullisia. Mikäli Kilpailuviraston logiikkaa seurataan, kaikki todelliset markkinahinnat ovat ei-kilpailullisia, sillä kaikilla muilla paitsi talousteoreettisen ideaalin mukaisilla täydellisen kilpailun markkinoilla todelliset hinnat heijastavat aina myös muun muassa tuotanto- tai kuljetustilanteiden rajallisuutta. Silti nämä todelliset markkinahinnat voivat olla täysin kilpailullisia.

Kilpailuvirasto on relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyn osalta viitannut markkinaoikeudessa myös Euroopan komission ratkaisuun asiassa COMP/M.3867–Vattenfall/Elsam and E2 Assets. Kyseisessä asiassa on markkinamäärittelyn osalta tarkasteltu kysymystä, ovatko relevantit maantieteelliset markkinat Tanskan kansalliset markkinat vai koko Pohjoismaiden laajuiset markkinat. Päätöksessä komissio on yhtenä potentiaalisena vaihtoehtona myös pohdiskellut relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyä hinta-alueiden mukaisesti. Kuten komission päätöksestä ilmenee, tilanne Tanskassa on erityisesti siirtokapasiteetin osalta poikennut huomattavasti tilanteesta Suomessa ja Ruotsissa. Kyseinen tapaus ei ole siten lainkaan relevantti arvioitaessa sitä, ovatko käsillä olevan tapauksen osalta relevantit maantieteelliset markkinat olleet pohjoismaiset, laajemmat kuin Suomi vai Suomi. Lisäksi on huomattava, että komissio jätti tapauksessa lopullisen markkinamäärittelyn suorittamatta, koska keskittymä ei johtanut kilpailun merkittävään vähenemiseen.

Professori B on Fortumin pyynnöstä antamassaan lausunnossa katsonut, että Kilpailuviraston päätöksessä suoritettu relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittely on ollut puutteellinen. Lisäksi professori B on lausunnossaan todennut, että markkinoiden ajallinen jako edellyttäisi samankaltaista harkintaa kaikilla toimialoilla, joiden toimintaympäristössä on kysynnän vaihteluita ja kapasiteetin rajoituksia. Tällainen kilpailupolitiikka ei edistäisi tehokkuutta, vaan johtaisi yli-investointeihin. Professori B:n lausunnon mukaan Kilpailuviraston lisälausunnon 1.12.2006 liitteenä olleesta teorialiitteestä ilmenevän mallin käyttäminen relevanttien markkinoiden määrittelemiseksi tai markkinoiden ei-kilpailullisuuden osoittamiseksi on ollut analyyttisestä näkökulmasta järjetöntä. Professori B onkin lausunnossaan katsonut, että käsillä olevan yrityskaupan kannalta rele-vantit maantieteelliset markkinat ovat joka tapauksessa olleet Suomea laajemmat.

Myös Euroopan komission energia-alan toimialaselvityksessä 10.1.2007 (DG Competition report on energy sector inquiry, 10.1.2007) on viitattu pohjoismaisiin markkinoihin ja erityisesti Suomeen, Ruotsiin ja Pohjois-Norjaan esimerkkinä ensimmäisistä kansallisia markkinoita laajemmista markkinoista. Komission selvityksessä on myös nimenomaisesti todettu, että siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden taloudellinen hyödyntäminen edellyttäisi niiden ennakoitavuutta, minkä lisäksi selvityksessä on edelleen todettu, että sanottu ennakoiminen on helpompaa, kun eriytyminen tapahtuu säännöllisesti (esimerkiksi Länsi-Tanskassa, Sardiniassa ja Sisiliassa), kuin tilanteissa, joissa eriytyminen on harvinaisempaa (esimerkiksi Suomessa ja Itä-Tanskassa).

Lisäksi on huomattava, että Ruotsin kilpailuvirasto (Konkurrensverket) on 7.5.2007 antamassaan sähkömarkkinoita koskeneessa päätöksessä todennut relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyyn liittyen, että sähkön tukkumarkkinat ovat pohjoismaiset tai ainakin joka tapauksessa laajemmat kuin Ruotsi.

Fortumin asema sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla ennen yrityskauppaa

Fortumin markkina-asema sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla ennen yrityskauppaa

Valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä on katsottu Fortumin olleen määräävässä markkina-asemassa sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla Suomessa jo ennen käsillä olevaa yrityskauppaa. Kilpailuviraston päätöksenkään mukaan Fortum ei ole määräävässä markkina-asemassa pohjoismaisilla tai Suomen ja Ruotsin laajuisilla sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla. Kilpailuviraston mukaan sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat ovat maantieteelliseltä ulottuvuudeltaan kansalliset vain osan ajasta, eli silloin, kun Suomi on eriytynyt omaksi hinta-alueekseen Nord Pool -sähköpörssin spot-markkinoilla. Käytännössä relevantteja ovat kuitenkin vain ne hinta-aluetilanteet, joissa Suomen aluehinta on Ruotsin aluehintaa korkeampi. Viimeksi mainittuja satunnaisesti esiintyneitä tilanteita on esimerkiksi vuonna 2006 ollut vain 2,6 prosenttia kaikista tunneista.

Kilpailuviraston päätöksessä ei ole perusteltu todellisiin markkinaolosuhteisiin perustuvan markkina-analyysin avulla tai muutoinkaan riittävällä tavalla, minkä vuoksi Fortumin on katsottu olleen määräävässä markkina-asemassa jo ennen käsillä olevaa yrityskauppaa. Myöskään markkinaoikeudessa Kilpailuvirasto ei ole esittänyt mitään näyttöä väitteelleen Fortumin olemisesta määräävässä markkina-asemassa.

Kilpailuviraston lisälausumassa 1.12.2006 on viitattu Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisuun asiassa DLG (asia C-250/92, tuomio 15.12.1994, Kok. 1994, s. I-5641). Ratkaisussa Euroopan yhteisöjen tuomioistuin ei todennut tai vahvistanut määräävää markkina-asemaa, vaan jätti asian lopullisesti kansallisen tuomioistuimen ratkaistavaksi.

Kuten edellä on todettu, Kilpailuvirasto on myös Fortumin määräävän markkina-aseman osalta vedonnut lisälausuntonsa 1.12.2006 liitteenä olleeseen teorialiitteestä ilmenevään malliin. Kyseinen malli ei kuitenkaan kerro mitään Fortumin asemasta pohjoismaisilla tai Suomen sähkömarkkinoilla. Lisäksi on huomattava, että Kilpailuvirasto ei ole pystynyt osoittamaan edes mallinsa lähtöoletusten pitävän paikkansa sähkömarkkinoilla.

Kilpailuviraston esittämässä mallissa on ensinnäkin lähdetty siitä, että Nord Pool -sähköpörssissä esiintyisi säännöllisesti ajanjaksoja, jolloin Suomen todennäköisyys eriytyä omaksi hinta-alueekseen on merkittävä. Kuten asiassa on kuitenkin osoitettu, Suomi ei eriydy säännöllisesti omaksi hinta-alueekseen eikä myöskään todennäköisyys tällaiselle eriytymiselle ole merkittävä.

Kilpailuviraston teorialiitteessä on edellä mainittuun liittyen edelleen esitetty, että eriytymisen todennäköisyyden ei tarvitse olla kovin suuri, mikäli eriytymistilanteessa saavutettava ”lisävoitto” on riittävän suuri. Kilpailuvirasto ei ole kuitenkaan missään osoittanut, mikä olisi riittävä todennäköisyys tai riittävä ”lisävoitto” taikka olisiko tällainen ”lisävoitto” edes käytännössä mahdollinen. Kilpailuvirasto ei ole myöskään ottanut huomioon sitä merkittävää tappioriskiä, mikä siirtokapasiteetin rajoitustilanteilla uhkapelaamiseen liittyisi. Kilpailuviraston teorialiitteessä on käytetty myös termiä ”relevantti hintataso”, mitä Kilpailuvirasto ei ole kuitenkaan määritellyt missään. Ilmeisesti kyseinen ”relevantti hintataso” muodostaa kuitenkin ylärajan sille, miten suuri hinnankorotus olisi edes teoriassa mahdollinen, mikä siten osaltaan pienentää mainittua ”lisävoittoa” ja samalla nostaa todennäköisyyskynnystä.

Toisena olettamana mallissa on mainittu, että kysynnän kasvaessa Fortumin osuus jäljellä olevasta säädettävästä kapasiteetista Suomen alueella olisi erittäin merkittävä. Kuten Nordelin tilastot osoittavat, sähkön tuotantomuodosta riippumatta Fortumin kilpailijoilla on kuitenkin merkittävä osuus marginaalilla olevan tuotantomuodon kapasiteetista. Lisäksi on huomattava, että korkean kysynnän aikana eli talvikuukausina siirtokapasiteetin rajoitustilanteet ovat olleet vielä harvinaisempia kuin muina aikoina.

Kolmanneksi Kilpailuviraston mallissa on lähdetty siitä, että Fortumin mahdollisuuksia vaikuttaa hintoihin vahvistaa tarjontakäyriin perustuva markkinamekanismi, koska korkeilla hintatasoilla alueellisen eriytymisen todennäköisyys kasvaa. Kuten edellä on esitetty, Kilpailuvirasto ei ole kuitenkaan esittänyt mitään näyttöä viimeksi mainitun tueksi. Aluehintatilanteita on esiintynyt satunnaisesti eri hintatasoilla eikä niiden todennäköisyys ole ollut suurempi korkeilla hintatasoilla.

Mallin neljäntenä olettamana on mainittu, että sähkön kysyntäkäyrät olisivat joustamattomia. Yleisesti sähkön kysynnän on katsottukin olevan joustamattomampaa kuin useiden muiden hyödykkeiden. Esimerkiksi Suomen teollisuudessa sähkön kysynnän joustopotentiaalia on kuitenkin VTT:n arvion mukaan yli 1.000 MW, eli noin seitsemän prosenttia Suomen huippukysynnästä. Lisäksi pohjoismaisella tasolla Nordel on arvioinut joustopotentiaalin olevan 12.000 MW, mikä vastaa noin 18 prosenttia huippukysynnästä Pohjoismaissa.

Viidentenä lähtöoletuksena mallissa on todettu, että mallissa kuvattujen oletusten mukaisen tilanteen on esiinnyttävä niin usein, että sillä on markkinoiden koko huomioon ottaen merkittävä taloudellinen vaikutus. Kilpailuvirasto ei ole kuitenkaan valituksenalaisessa päätöksessään saati itse kyseisessä mallissaan kertonut, mikä olisi vaadittu esiintymistiheys tai riittävä merkittävä taloudellinen vaikutus. Kilpailuvirasto ei ole myöskään esittänyt mitään näyttöä siitä, täyttyykö kyseinen edellytys.

Edellä mainitun lisäksi on muistettava, että Kilpailuviraston mallissa on käsitelty abstraktilla tavalla niin sanottua hypoteettista monopolistia, eivätkä viraston teoreettiset spekulaatiot siten kerro mitään Fortumin asemasta ja kohtaamasta kilpailusta sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla.

Professori B on Fortumin pyynnöstä antamassaan lausunnossa arvioinut myös Fortumin väitettyä määräävää markkina-asemaa. Arvioinnin johtopäätöksenä professori B on todennut, että Fortum ei ole ollut määräävässä markkina-asemassa, kun relevantit maantieteelliset markkinat on määritelty oikein eli Suomea laajemmiksi. Lisäksi B on arvioinut Fortumin asemaa hypoteettisilla Suomen kansallisilla markkinoilla ja todennut, että Fortum on myös kyseisillä markkinoilla jäänyt selvästi alle määräävältä markkina-asemalta vaaditun tason.

Yrityskaupan vaikutukset

Kilpailuvirasto on markkinaoikeudessa esittänyt, että kynnys ehtojen asettamiselle olisi jotenkin matalampi silloin, kun kysymys on jo olemassa olevan määräävän markkina-aseman vahvistumisesta erotukseksi tilanteista, joissa on kysymys määräävän markkina-aseman syntymisestä.

Kyseinen Kilpailuviraston kanta on perusteeton. Kilpailunrajoituslain 11 d §:n mukaan ehtojen asettaminen yrityskaupalle edellyttää muun ohella, että yrityskaupan seurauksena tapahtuvan määräävän markkina-aseman syntymisen tai vahvistumisen tulee lisäksi johtaa kilpailun merkittävään estymiseen Suomen markkinoilla tai niiden merkittävällä osalla. Tämä vaatimus koskee kaikkia yrityskauppoja, myös sellaisia, joissa jo olemassa oleva määräävä markkina-asema vahvistuu.

Kuten Fortum on jo esittänyt, kilpailunrajoituslain lainvalmistelutöissä on sinänsä todettu, että pienenkin kilpailijan poistumisella voi olla merkittäviä haittavaikutuksia kilpailun toimivuudelle, kun kysymys on jo olemassa olevan määräävän markkina-aseman vahvistumisesta. Kyseisellä lausumalla on kuitenkin katsottava tarkoitetun tilanteita, joissa määräävä markkina-asema jo ennen yrityskauppaa on poikkeuksellisen vahva. Vastaavasta seikasta on ollut kysymys Kilpailuviraston lisälausunnossa 1.12.2006 viitatussa kilpailuneuvoston ratkaisussa. On selvää, ettei Fortumin väitetty määräävä markkina-asema ole ollut rinnastettavissa mainittuun kilpailuneuvoston ratkaisemaan tapaukseen.

E.ON-konserni ei ole käsillä olevan yrityskaupan myötä poistunut Suomesta, vaan sillä on edelleen merkittävää toimintaa Suomen sähkömarkkinoilla. Esimerkiksi E.ON-konsernin omistama E.ON Suomi Oy on aloittanut sähköenergian toimitukset Suomessa 1.10.2006. E.ON Suomi Oy on toiminut markkinoilla aktiivisesti. Osoituksena sanotusta voidaan pitää yhtiön käynnistämiä markkinointikampanjoita, jotka on suunnattu muun ohella E.ON Finland Oyj:n entisille asiakkaille. E.ON Suomi Oy on myös ilmaissut suuren investointihalukkuutensa ja pyrkimyksensä osallistua erilaisiin voimalaitoshankkeisiin Suomessa. On siten selvää, että tarkasteltavana oleva yrityskauppa ei ole mitenkään vaikuttanut E.ON-konsernin toimintaan ja läsnäoloon Suomessa. Valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä sekä markkinaoikeudelle toimitetuissa lausunnoissa kyseiseltä osin esitetyt väitteet ovat näin ollen virheellisiä ja perusteettomia.

Professori B on Fortumin pyynnöstä antamassaan lausunnossa arvioinut myös kysymystä käsillä olevan yrityskaupan vaikutuksista. Professori B on lausunnossaan arvioinut yrityskaupan vaikutuksia Euroopan komission antamien horisontaalisten sulautumien arviointia koskevien suuntaviivojen valossa ja todennut kysymyksessä olevilta osin, että vaikka tarkasteltaisiin pelkästään Suomen markkinoita, yrityskauppa ei ole antanut mitään aihetta puuttua siihen. Professori B:n mukaan myöskään näkemys siitä, että E.ON Finland Oyj:n poistuminen markkinoilta poistaisi vahvan kilpailijan markkinoilta, ei ole ollut perusteltu.

Sitoumusten arviointi

Kilpailuviraston päätöksen mukaan Fortumin tulee luovuttaa yhteensä noin 641 MW:n tuotantotehoa vastaavaa määrä divestointeja ja sidottua myyntiä. Kyseinen määrä on lähes nelinkertainen Fortumin käsillä olevalla yrityskaupalla saamaan tuotantokapasiteettiin verrattuna. Lisäksi vain noin kolme prosenttia divestoitavaksi määrätystä kapasiteetista on yrityskaupalla saatavan CHP-kapasiteetin kaltaista kapasiteettia, muun divestoitavan kapasiteetin ollessa helpommin säädettävissä olevaa kapasiteettia. Sitoumuspaketin jälkeen Fortumilla on siten 469 MW vähemmän kapasiteettia kuin ennen yrityskauppaa, minkä lisäksi kyseinen kapasiteetin vähennys kohdistuu lähes kokonaisuudessaan säätövoimaan.

Valituksenalaisella Kilpailuviraston päätöksellä on siten selvästi asetettu käsillä olevalle yrityskaupalle ehtoja, jotka ovat menneet huomattavasti pidemmälle kuin mitä yrityskaupan vaikutukset markkinoille olisivat edellyttäneet.

MARKKINAOIKEUDEN TÄYTÄNTÖÖNPANOSTA MÄÄRÄÄMISTÄ KOSKEVA RATKAISU

Markkinaoikeus on 1.8.2006 antamallaan päätöksellä määrännyt, että Kilpailuviraston päätöksellä 2.6.2006 (Dnro 52/81/06) noudatettaviksi määrättyjä sitoumuksia tulee noudattaa sellaisenaan välittömästi. Markkinaoikeuden päätöksen mukaan kyseinen määräys on voimassa, kunnes markkinaoikeus on ratkaissut asian taikka asiassa toisin määrätään.

Korkein hallinto-oikeus on 22.10.2006 antamallaan päätöksellä taltionro 2755 hylännyt Fortum Oyj:n ja Fortum Power and Heat Oy:n edellä mainittua markkinaoikeuden päätöstä koskevan valituksen.

SUULLINEN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA

Markkinaoikeus on toimittanut asiassa 23.10.2007–2.11.2007 suullisen käsittelyn, josta on laadittu erillinen pöytäkirja.

Suullisessa käsittelyssä on kuultu todistajina:

Fortumin nimeäminä:

C:, The Union of the Electricity Industry-EURELECTRIC:n entinen pääsihteeri,

D, Fingrid Oyj:n toimitusjohtaja,

E, Fortum Oyj:n Portfolio Management and Trading -liiketoimintayksikön president,

F, Helsingin kauppakorkeakoulun professori,

G, RBB Economics Ltd.:n osakas,

H, RBB Economics Ltd.:n osakas, sekä

B, Göteborgin yliopiston ja Svenska handelshögskolanin professori.

Kilpailuviraston nimeäminä:

J, Energiamarkkinaviraston ryhmäpäällikkö,

K, UPM-Kymmene Oyj:n energiajohtaja,

L, Nord Pool Oy:n johtaja,

A, Vapo Oy:n projektijohtaja, sekä

M, Pohjolan Voima Oy:n toimitusjohtaja.

Fortumin ja Kilpailuviraston yhteisesti nimeämänä:

N, Oy Turku Energia – Turku Energi Ab:n toimitusjohtaja.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Pääasia

Kysymyksenasettelu

Fortum Power and Heat Oy on hankkinut saksalaisen E.ON AG:n ruotsalaiselta tytäryhtiöltä E.ON Nordic AB:lta sekä Espoon kaupungilta 99,8 prosenttia E.ON Finland Oyj:n osakkeista. Yrityskaupalla Fortum Power and Heat Oy on hankkinut siten yksinomaisen määräysvallan E.ON Finland Oyj:ssä.

Kilpailuvirasto on 2.6.2006 antamallaan päätöksellä (Dnro 52/81/06) hyväksynyt ehdollisena edellä mainitun yrityskaupan, jolla Fortum Power and Heat Oy on hankkinut määräysvallan E.ON Finland Oyj:ssä. Päätöksellään Kilpailuvirasto on samalla määrännyt siinä tarkemmin selostetut sitoumukset Fortum Oyj:n noudatettaviksi.

Fortum Oyj ja Fortum Power and Heat Oy ovat yhteisesti valittaneet edellä mainitusta Kilpailuviraston päätöksestä markkinaoikeuteen ja vaatineet, että markkinaoikeus kumoaa Kilpailuviraston sanotulla päätöksellään yrityskaupan toteuttamiselle asettamat ehdot kokonaisuudessaan. Valituksessaan Fortum Oyj ja Fortum Power and Heat Oy ovat esittäneet, ettei Kilpailuvirasto kyseisessä päätöksessään ole osoittanut olevan käsillä niitä kilpailunrajoituslain 11 d §:ssä säädettyjä edellytyksiä, joita ehtojen asettaminen yrityskaupan toteuttamiselle lain mukaan vaatii. Edelleen Fortum Oyj ja Fortum Power and Heat Oy ovat esittäneet, että valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä yrityskaupan toteuttamiselle asetetut ehdot ovat joka tapauksessa olleet täysin ylimitoitettuja.

Asiassa on siten kysymys siitä, onko Kilpailuvirasto kilpailunrajoituslain 11 d §:n säännökset huomioon ottaen voinut asettaa kysymyksessä olevalle yrityskaupalle ehtoja. Lisäksi siinä tapauksessa, että Kilpailuviraston katsotaan voineen sinänsä asettaa mainitulle yrityskaupalle ehtoja, asiassa on kysymys siitä, onko Kilpailuvirasto voinut määrätä valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä selostetut sitoumukset Fortum Oyj:n noudatettaviksi.

Sovellettavista kilpailunrajoituslain säännöksistä

Kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi Kilpailuviraston esityksestä kieltää tai määrätä purettavaksi yrityskaupan tai asettaa yrityskaupan toteuttamiselle ehtoja, jos sen seurauksena syntyy tai vahvistuu sellainen määräävä markkina-asema, joka merkittävästi estää kilpailua Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla. Kilpailunrajoituslain 11 d §:n 3 momentissa puolestaan säädetään, että mikäli 1 momentissa tarkoitettu kilpailun estyminen voidaan välttää asettamalla yrityskaupan toteuttamiselle ehtoja, Kilpailuviraston tulee esityksen tekemisen sijasta neuvotella ja määrätä noudatettavaksi tällaiset ehdot.

Kilpailunrajoituslain 11 d §:n säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laeiksi kilpailunrajoituksista annetun lain ja eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta (HE 243/1997 vp) on todettu, että kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentin tunnusmerkistö edellyttää määräävän markkina-aseman syntymistä tai vahvistumista yrityskaupan seurauksena, tästä johtuvaa kilpailun merkittävää estymistä sekä haittavaikutusten ilmenemistä Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla (HE 243/1997 vp s. 23).

Hallituksen esityksen mukaan yrityskaupan arviointi edellyttää relevanttien tuotekohtaisten ja maantieteellisten markkinoiden määrittelyä. Markkinoiden määrittelyn perusteella tutkitaan, johtaako yrityskauppa määräävään markkina-asemaan Suomen markkinoilla tai niiden oleellisella osalla. Yrityskaupan vaikutuksia arvioidaan Suomen markkinoiden kannalta. Jos yrityskaupan seurauksena syntyy määräävä markkina-asema tai jo olemassa oleva määräävä asema entisestään vahvistuu, arvioidaan, estääkö kauppa merkittävästi kilpailua (HE 243/1997 vp s. 23).

Edellä mainitussa hallituksen esityksessä lausutun mukaan määräävän aseman voidaan aina katsoa jossain määrin estävän kilpailua. Kaikkien määräävään markkina-asemaan johtavien yrityskauppojen ei kuitenkaan voida katsoa täyttävän kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentin säännöksen tunnusmerkistöä. Määräävän markkina-aseman syntymisen tai vahvistumisen lisäksi yrityskaupan kieltämisen edellytyksenä on, että määräävän aseman vahvistumisen seurauksena on kilpailun merkittävä estyminen. Yrityskaupan vaikutuksia tulee arvioida kokonaisuutena. Arvioitaessa sitä, aiheutuuko yrityskaupasta merkittävää kilpailun estymistä, otetaan yhtäältä huomioon yrityskaupan aiheuttama kilpailun vähentyminen ja toisaalta yrityskaupan mahdolliset tehokkuusvaikutukset (HE 243/1997 vp s. 24).

Hallituksen esityksessä laeiksi kilpailunrajoituksista annetun lain ja eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta (HE 243/1997 vp) on kilpailunrajoituslain 11 d §:n 3 momentin säännökseen liittyen puolestaan todettu, että kyseisessä säännöksessä säädetään yrityskaupan ehdollisesta hyväksymisestä. Mikäli kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentissa tarkoitettu kilpailun estyminen voidaan välttää asettamalla yrityskaupan toteuttamiselle ehtoja, Kilpailuviraston tulee esityksen tekemisen sijasta neuvotella ja määrätä noudatettavaksi tällaiset ehdot (HE 243/1997 vp s. 25).

Relevanttien markkinoiden määrittely

Yrityskaupan arviointi edellyttää edellä todetun mukaisesti ensinnäkin relevanttien tuotekohtaisten ja maantieteellisten markkinoiden määrittelyä.

Kilpailunrajoituslain 11 d §:n säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laeiksi kilpailunrajoituksista annetun lain ja eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta (HE 243/1997 vp) on todettu, että kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 momentin mukainen markkinoiden määrittely sekä elinkeinonharjoittajan tai niiden yhteenliittymän määräävän markkina-aseman syntymisen tai olemassaolon arviointi vastaavat lähtökohtaisesti tuolloin voimassa olleen kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin (480/1992) mukaista arviointia. Huomiota on kuitenkin kiinnitettävä erityisesti markkinoiden tulevaan kehitykseen (HE 243/1997 vp s. 23).

Kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin (480/1992) mukaan määräävä markkina-asema katsotaan olevan elinkeinonharjoittajalla tai elinkeinonharjoittajien yhteenliittymällä, jolla koko maassa tai tietyllä alueella on yksinoikeus tai muu sellainen määräävä asema tietyillä hyödykemarkkinoilla, että se merkittävästi ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla.

Kilpailunrajoituslain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laiksi kilpailunrajoituksista (HE 162/1991 vp) on kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin (480/1992) säännökseen liittyen todettu, että säännös sisältää määräävän markkina-aseman määritelmän ja että säännös on sama kuin tuolloin voimassa olleessa, vuonna 1988 säädetyssä kilpailunrajoituksista annetussa laissa (HE 162/1991 vp s. 9). Kilpailunrajoituksista annetun lain (709/1988) säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä laiksi kilpailunrajoituksista (HE 148/1987 vp) on määräävään markkina-asemaan ja relevanttien markkinoiden määrittelyyn liittyen todettu, että määräävän markkina-aseman aineelliset edellytykset on säännöksessä ilmaistu sanoilla ”ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- ja jakeluportaalla”. Hallituksen esityksessä todetun mukaan kyseisten edellytysten soveltaminen on taloudelliseen tietoon perustuva tosiasiakysymys, jonka selvittäminen edellyttää asianomaisten markkinoiden rakenteen ja toiminnan analysointia. Arviointiin vaikuttavia seikkoja ovat muun muassa markkinoille pääsyn esteet, erityisesti yksinoikeudet, kilpailijoiden lukumäärä ja markkinaosuudet, kysynnän rakenne sekä hyödykkeen erityisominaisuudet (HE 148/1987 vp s. 17–18).

Viimeksi mainitussa hallituksen esityksessä on edelleen todettu, että olennaisin määräävän markkina-aseman toteamiseen liittyvä kysymys koskee hyödykemarkkinaa, jonka suhteen määräävä markkina-asema on olemassa. Taloudellinen kilpailu ilmenee hyödykemarkkinoilla, jotka kilpailuprosessien kehittyessä eriytyvät tai yhdentyvät alueellisesti ja asiallisesti. Tämän vuoksi myös määräävä markkina-asema on olemassa taloudellisena ilmiönä nimenomaan tietyillä alueellisilla ja asiallisilla hyödykemarkkinoilla (HE 148/1987 vp s. 18).

Hallituksen esityksessä laeiksi kilpailunrajoituksista annetun lain ja eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta (HE 11/2004 vp) on kilpailunrajoituslain 3 §:n 2 momentin säännökseen liittyen todettu, että sen sisältämän määräävän markkina-aseman määritelmän, jonka mukaan määräävässä markkina-asemassa olevalla elinkeinonharjoittajalla on yksinoikeus tai muu sellainen määräävä asema tietyillä hyödykemarkkinoilla, että se merkittävästi ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla, voidaan erilaisesta sanamuodostaan huolimatta katsoa käytännössä vastaavan Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen määräävän aseman määrittelyä (HE 11/2004 vp s. 30).

Relevantit hyödykemarkkinat

Kilpailuvirasto on valituksenalaisessa päätöksessään todennut, että sähkön tuotanto ja tukkumyynti muodostavat yhdessä relevantit hyödykemarkkinat, jotka ovat erilliset sähkön vähittäismyynnin markkinoista.

Sähkön tuotannon ja tukkumyynnin muodostamien relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyn osalta Kilpailuviraston päätöksessä on lähdetty siitä, että mainituille sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoille kuuluvat vain ne tuotanto-osat, joiden voidaan katsoa olevan vapaassa vaihdannassa markkinoilla. Sen sijaan sähkön tuotannon ja tukkumyynnin muodostamille relevanteille hyödykemarkkinoille ei kuulu teollisuuden sisäinen sähkön tuotanto.

Kilpailuviraston päätöksen mukaan sähkön tuotannon ja tukkumyynnin muodostamille relevanteille hyödykemarkkinoille kuuluu siten ensinnäkin sähkön tuotanto voimalaitoksissa ja sähkön tuonti siinä tarkoituksessa, että se myydään edelleen jälleenmyyjille. Sähkön tukkumyynti kattaa taas tuotantoyhtiöiden sähkön myynnin suoraan vähittäismyyjille ja teollisuusyrityksille niin sanottuna bilateraali- eli kahdenvälisenä kauppana sekä myynnin Nord Pool -sähköpörssin fyysisen sähkön markkinoilla.

Fortum on valituksessaan esittänyt, että valituksenalainen Kilpailuviraston päätös on relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyn osalta ollut virheellinen siltä osin kuin siinä on relevanttien hyödykemarkkinoiden ulkopuolelle rajattu teollisuuden sisäinen sähkön tuotanto sekä sähkön finanssimarkkinat. Fortumin mukaan teollisuuden sisäisen sähkön tuotannon, mukaan lukien teollisuuden osuuden niin sanottujen mankala-tuotantoyhtiöiden tuotannosta, olisi tullut katsoa olevan osa yksiä ja samoja sähkön tuotannon ja tukkumyynnin muodostamia relevantteja hyödykemarkkinoita. Tämän lisäksi sähkön tuotannon ja tukkumyynnin muodostamiin relevantteihin hyödykemarkkinoihin olisi tullut lukea myös sähkön finanssimarkkinat. Lisäksi siinäkin tapauksessa, että sähkön finanssikaupan ei olisi katsottava kuuluneen muodollisesti samoille relevanteille hyödykemarkkinoille fyysisen sähkön kaupan kanssa, sähkön finanssimarkkinoiden osalta olisi tullut katsoa olevan kysymys sellaisista liitännäismarkkinoista, joiden vaikutukset olisi tullut ottaa huomioon fyysisen sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoiden markkina-analyysissä.

Siltä osin kuin Kilpailuvirasto on valituksenalaisessa päätöksessään todennut, että sähkön tuotanto ja tukkumyynti muodostavat yhdessä relevantit hyödykemarkkinat, jotka ovat erilliset sähkön vähittäismyynnin markkinoista, markkinaoikeus katsoo, ettei asiaa ole aihetta arvioida toisin. Relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyn osalta asiassa on siten kysymys lähinnä siitä, onko sähkön tuotannon ja tukkumyynnin muodostamiin markkinoihin tullut lukea myös teollisuuden sisäinen sähkön tuotanto sekä sähkön finanssimarkkinat.

Edellä mainitussa hallituksen esityksessä laiksi kilpailunrajoituksista (HE 148/1987 vp) on relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyyn liittyen todettu, että tietyn hyödykemarkkinan määrittely on taloudellinen tosiasiakysymys, joka on selvitettävä markkina- tai vastaavalla tutkimuksella ja jonka selvittäminen on markkinaosuuksien määrittelyn edellytys. Olennainen kriteeri on asiakkaiden, siis tarjontapuolella kysyjien ja kysyntäpuolella tarjoajien, näkökulma. Hyödykemarkkinan asiallisessa määrittelyssä on selvitettävä, mitkä tavarat tai palvelukset ovat asiakkaiden näkökulmasta ominaisuuksiensa osalta siinä määrin samanarvoisia, että niitä voidaan pitää toisiaan korvaavina hyödykkeinä. Pääsäännön mukaan voidaan lähinnä nojautua samanlaiseen käyttötarkoitukseen ja vertailukelpoiseen laatutasoon (HE 148/1987 vp s. 18).

Teollisuuden sisäinen sähkön tuotanto

Teollisuuden sisäiseen sähkön tuotantoon liittyen Kilpailuvirasto on valituksenalaisessa päätöksessään aikaisempaan ratkaisukäytäntöönsä viitaten todennut, että kaupallisiin markkinoihin on katsottu kuuluvan vain niiden tuotanto-osien, joiden voidaan todellisuudessa katsoa olevan vapaassa vaihdannassa markkinoilla. Kilpailuvirasto on päätöksessään esittänyt arvionaan, että esimerkiksi sähkö, jonka metsäintegraatti itse tuottaa ja myy konsernin sisäisesti, on käyttötarkoitukseltaan sidottua tuotantoa, eikä siten ole vapaassa vaihdannassa. Kilpailuviraston mukaan tällaisen tuotannon siirtäminen kaupallisille markkinoille markkinatilanteen vaihdellessa ei usein ole jo teknisistä syistä mahdollisista saati taloudellisesti mielekästä. Sanotunlainen kaptiivinen eli teollisuuden sidottu tuotanto ei Kilpailuviraston mukaan näin ollen merkityksellisesti vaikuta kilpailuolosuhteisiin kaupallisilla markkinoilla, minkä vuoksi sitä ei tule ottaa huomioon sähkön tuotannon ja tukkumyynnin relevanteilla markkinoilla. Edellä mainitun lisäksi Kilpailuvirasto on viitannut siihen, että myös Euroopan komissio on useissa ratkaisuissaan päätynyt edellä selostettua vastaavaan lopputulokseen.

Fortum on valituksessaan todennut, etteivät valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä viitatut Kilpailuviraston ja Euroopan komission ratkaisut ole enää relevantteja, sillä pohjoismaisilla sähkömarkkinoilla on tapahtunut erittäin merkittävää kehitystä kyseisten ratkaisujen antamisen jälkeen. Fortumin mukaan viimeaikaisen Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen oikeuskäytännön ja Euroopan komission ratkaisukäytännön valossa selvä lähtökohta on, että kaptiivisen eli teollisuuden sidotun tuotannon merkitys kilpailulle on arvioitava tapauskohtaisesti ja että kaikki sellainen tuotanto, joka muodostaa kilpailupainetta kaupallisille tuotemarkkinoille, on otettava huomioon markkinamäärittelyssä. Ratkaisevana seikkana relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyssä olisi siten tullut olla se, mikä osa sähkön tuotannosta muodostaa kilpailupainetta markkinoille.

Fortumin mukaan valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä suoritettu teollisuuden sisäisen sähkön tuotannon rajaaminen relevanttien hyödykemarkkinoiden ulkopuolelle ei ole vastannut sähkömarkkinoiden todellista toimintaa. Kilpailuviraston päätöksessä ei ole esitetty mitään näyttöä teollisuuden sisäisen sähkön tuotannon sulkemiselle kaupallisten markkinoiden ulkopuolelle.

Fortum on perusteena teollisuuden sisäisen sähkön tuotannon lukemiselle mukaan relevantteihin hyödykemarkkinoihin viitannut siihen, että kaikki sähkömarkkinoiden toimijat ja voimalaitokset Pohjoismaissa, mukaan luettuina myös teollisten toimijoiden voimalaitokset sekä kaikki mankala-periaatteella toimivat voimalaitokset, ovat kytkettyinä samaan sähkönsiirtoverkkoon. Teolliset toimijat voivat näin ollen helposti ja vaivattomasti myydä sähköä markkinoille (tai vastaavasti ostaa sähköä markkinoilta). Valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä viitattuja teknisiä syitä jättää teollisuuden sisäinen sähkön tuotanto kaupallisten markkinoiden ulkopuolelle ei Fortumin mukaan ole siten ollut olemassa.

Se, että teollisten toimijoiden omistamat voimalaitokset on kytketty samaan pohjoismaiseen sähkönsiirtoverkkoon, merkitsee Fortumin esittämän mukaan, että teollisuuden sisäinen sähkön tuotanto osallistuu markkinoiden kaupallisen tasapainon ylläpitämiseen osto- ja myyntitarjousten kautta. Teollisuuden sisäinen sähkön tuotanto luo Fortumin mukaan kilpailupainetta markkinoille jo pelkästään sen vuoksi, että teollisuuden sisäinen sähkön tuotanto muodostaa vaihtoehdon energia-yhtiöiden tuottamalle sähkölle ja rajoittaa näin ollen suoraan energiayhtiöiden hinnoitteluvoimaa, riippumatta siitä, myydäänkö sähköä lopulta kolmansille tahoille.

Fortum on lisäksi esittänyt, että teolliset toimijat myös käytännössä toimivat aktiivisesti kaupallisilla markkinoilla myyden sähköä markkinoille (tai vastaavasti ostaen sähköä markkinoilta) riippuen sähkön kysynnästä sekä niiden omien voimalaitosten tuotantokustannuksista.

Fortumin mukaan teollisuuden sisäinen sähkön tuotanto luo siten todellista kilpailupainetta markkinoille ja kilpailee markkinoilla täysin markkinaehtoisesti. Teollisuuden sisäinen sähkön tuotanto, mukaan luettuna teollisuuden osuus mankala-periaatteella toimivissa voimalaitoksissa tuotetusta sähköstä, olisi näin ollen tullut lukea mukaan relevantteihin hyödykemarkkinoihin.

Kilpailuvirasto on markkinaoikeudessa teollisuuden sisäisen sähkön tuotannon huomiotta jättämiseen liittyen lausunut, että se on käsillä olevan yrityskaupan yhteydessä sähkömarkkinoita tarkastellessaan arvioinut myös teollisuuden sisäisen sähkön tuotannon merkitystä. Valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä ei relevantteja hyödykemarkkinoita määriteltäessä ole siten jätetty teollisuuden energiantuotantoa huomioon ottamatta. Tekemänsä selvityksen perusteella Kilpailuvirasto on vain tullut siihen tulokseen, ettei teollisuuden energiantuotanto aiheuta sellaista kilpailupainetta sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla, että kyseinen tuotanto olisi tullut laskea mukaan relevantteja markkinoita määriteltäessä.

Kyseisen näkemyksensä Kilpailuvirasto on todennut perustaneensa siihen, ettei sähkön hinnan merkittäväkään nousu ole tuonut merkittävässä määrin kaptiivista eli teollisuuden sidottua tuotantoa kaupallisille markkinoille. Kilpailuviraston mukaan ainakaan tähän mennessä edes merkittävä keskihintojen nousu ei ole ollut riittävä aikaansaamaan merkittävää kaptiivituotannon tulemista markkinoille. Se, että useat keskeiset teollisuusyritykset toimisivat aktiivisesti sähkömarkkinoilla, ei Kilpailuviraston mukaan pidä paikkansa.

Viitaten teollisuuden sähkön tuotannon todelliseen sidottuun luonteeseen, Euroopan komission sidottua sähkön tuotantoa koskevaan käytäntöön sekä arvioihin teollisuuden sähkön tuotannon osuudesta kaupallisilla markkinoilla kysymyksessä olevaa päätöstä edeltäneinä vuosina Kilpailuvirasto on todennut päätyneensä katsomaan, ettei kaptiivinen eli teollisuuden sidottu tuotanto ole luonut riittävää kilpailupainetta relevanteilla markkinoilla, jotta se olisi vaikuttanut yritysten kilpailukäyttäytymiseen. Teollisuuden sisäistä sähkön tuotantoa ei Kilpailuviraston mukaan näin ollen ole tullut ottaa huomioon relevanttien hyödykemarkkinoiden määrittelyssä.

Asiassa esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että Suomen, Ruotsin, Norjan ja Tanskan alueella kantaverkot muodostavat sikäli yhtenäisen sähkönsiirtoverkoston, että niiden välille on luotu kansallisten kantaverkkoyhtiöiden hallinnoimat siirtoyhteydet. Näin ollen jokainen kantaverkkoon Suomen, Ruotsin, Norjan tai Tanskan alueella kytkeytynyt sähköntuottaja tai -ostaja voi periaatteessa myydä (tai ostaa) sähköä kenelle (tai keneltä) tahansa, jolla on yhteys kantaverkkoon.

Edelleen markkinaoikeus asiassa esitetyn perusteella toteaa, että Suomessa kantaverkkoon on kytketty muun ohella teollisten toimijoiden voimalaitokset sekä kaikki mankala-periaatteella toimivat voimalaitokset. Siten myös teollisten toimijoiden voimalaitoksissa ja mankala-periaatteella toimivissa voimalaitoksissa tuotetun sähkön osalta sähkön myynti kenelle tahansa, jolla on yhteys kantaverkkoon Suomen, Ruotsin, Norjan tai Tanskan alueella, on edellä todetulla tavalla periaatteessa mahdollista.

Edellä mainitun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole näytetty, että teollisten toimijoiden voimalaitoksissa tai mankala-periaatteella toimivissa voimalaitoksissa tuotetun sähkön siirtämiselle kaupallisille markkinoille olisi sinänsä olemassa mitään teknisiä esteitä.

Teollisten toimijoiden sähkön tuotannon on edellä lausutusta huolimatta katsottava olevan jossain määrin eri asemassa verrattuna siihen sähkön tuotantoon, joka tarkoitettu myytäväksi edelleen tukkumarkkinoilla. Markkinaoikeudessa todistajana kuullun UPM-Kymmene Oyj:n energiajohtaja K:n mukaan nimittäin esimerkiksi UPM-Kymmene Oyj ei toimi siinä mielessä aktiivisesti sähkömarkkinoilla, että se optimoisi oman sähkön tuotantonsa aina sen mukaan, mikä on sähkön markkinahinta, puhumattakaan, että UPM-Kymmene Oyj optimoisi paperin tuotantoaan sähkön markkinahinnan mukaan. K on markkinaoikeudessa todistajana kuultuna kertonut, että UPM-Kymmene Oyj on sinänsä rekisteröitynyt toimijaksi Nord Pool -sähköpörssiin ja käy siellä kauppaa. K:n mukaan kyseisessä kaupankäynnissä on kuitenkin kysymys lähinnä tasehallinnasta UPM-Kymmene Oyj:n oman sähkön tuotannon ja sähkön kulutuksen tasapainottamiseksi esimerkiksi tilanteessa, jossa sen paperikone on huollon vuoksi remontissa tai jokin sen omista voimalaitoksista on rikkoutumisen vuoksi poissa toiminnasta.

Nyt käsillä olevan asian ratkaisemisen kannalta asiassa ei kuitenkaan ole jäljempänä relevanttien maantieteellisten markkinoiden osalta esitetty huomioon ottaen tarpeen tarkasti määritellä relevantteja hyödykemarkkinoita yllä mainitun kysymyksen osalta.

Sähkön finanssimarkkinat

Kilpailuvirasto on valituksenalaisessa päätöksessään todennut, että Fortum on antanut tietoja myös sähkön finanssituotteiden pörssikaupasta Nord Pool -sähköpörssin finanssimarkkinoilla Fortumin lähtiessä siitä, että sähkön finanssikauppa muodostaa osan fyysisen sähkön kaupan markkinoista tukkumyynnin tasolla. Kilpailuvirasto on mainitulta osin tyytynyt kuitenkin toteamaan päätöksessään ainoastaan, ettei asian ratkaisun kannalta ole tarpeellista määritellä sähkön finanssituotteiden osalta relevantteja hyödykemarkkinoita tai maantieteellisiä markkinoita täsmällisesti, koska kysymyksessä oleva keskittymä ei aiheuta mainituilla markkinoilla merkittäviä kilpailuongelmia Suomessa.

Fortum on valituksessaan esittänyt, että Kilpailuviraston keskittyminen päätöksessään pelkästään fyysisen sähkön markkinoiden tarkasteluun ei ole antanut oikeaa kuvaa sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoiden toiminnasta. Fortumin mukaan sähkön tuotannon ja tukkumyynnin muodostamiin relevantteihin hyödykemarkkinoihin olisikin tullut lukea myös sähkön finanssimarkkinat.

Perusteena sähkön finanssimarkkinoiden lukemiselle mukaan sähkön tuotannon ja tukkumyynnin muodostamiin relevantteihin hyödykemarkkinoihin Fortum on esittänyt, että sähkön finanssimarkkinat vaikuttavat olennaisesti kilpailuolosuhteisiin, eikä niitä voida erottaa fyysisen sähkön myynnin markkinoista.

Fortumin esittämän mukaan todellisuudessa kukaan toimija ei myy tai osta sähköä pelkästään Nord Pool -sähköpörssin spot-markkinoilta tiettyinä hetkinä, vaan jokainen sähkön tuottaja tai ostaja myy tai ostaa sähköä pidemmiksi ajanjaksoiksi ja suojaa asemansa johdannaismarkkinoilla. Fyysisen sähkön kaupan markkinoiden arvioinnin kannalta viimeksi mainitulla on Fortumin mukaan merkitystä ainakin kahdessa suhteessa. Ensinnäkään fyysisen sähkön kaupan hintatasolla ei ole johdannaismarkkinoilla sidotun kaupan osalta vaikutusta tuotantonsa sitoneen yhtiön saamiin myyntituloihin, joten kyseisellä yhtiöllä ei ole mitään insentiiviä manipuloida spot-hintoja. Toiseksi johdannaiskaupat tehdään yleensä kuukausia ennen fyysisen sähkön toimitusta, mikä merkitsee, ettei yhtiöllä ole edes teoreettista mahdollisuutta ennakoida siirtokapasiteetin rajoitustilanteita.

Kilpailuvirasto on markkinaoikeudessa sähkön finanssimarkkinoihin liittyen todennut, että erilaisiin johdannaisinstrumentteihin perustuva riskinhallinta on yleistä lähes kaikilla toimialoilla. Kilpailuviraston mukaan sanotulla ei ole kuitenkaan keskeistä merkitystä relevantteja fyysisiä sähkömarkkinoita koskevan kilpailuanalyysin kannalta. Sähkön tuotannon ja tukkumyynnin kilpailuongelmien osalta finanssimarkkinat lähinnä heijastavat tilannetta fyysisillä markkinoilla, eivätkä voi siihen juuri vaikuttaa. Kilpailuvirasto on lisäksi todennut, että myös Euroopan komission ratkaisukäytännössä on suhtauduttu epäröiden siihen, että sähkön finanssimarkkinoiden voitaisiin katsoa kuuluvan samoille hyödykemarkkinoille fyysisen sähkön kaupan markkinoiden kanssa.

Asiassa esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa voitavan katsoa olevan sinänsä yleistä, että fyysisen sähkön tukkumyynnin markkinoilla sähköä markkinoille myyvät (tai sitä vastaavasti markkinoilta ostavat) suojaavat myyntiään (tai vastaavasti ostojaan) johdannaismarkkinoilla mahdollisesti huomattavassakin laajuudessa. Sanottuun nähden markkinaoikeus katsoo, että johdannaismarkkinoiden voidaan sinänsä katsoa olevan omiaan tehostamaan fyysisen sähkön tukkumarkkinoiden toimintaa ja että johdannaismarkkinoilla on näin tietty yhteys fyysisen sähkön tukkumyynnin markkinoihin.

Edellä mainitusta fyysisen sähkön tukkumyynnin ja sähkön finanssimarkkinoiden välisestä yhteydestä huolimatta on kuitenkin huomattava, että fyysisen sähkön kauppaa koskevat sopimukset ja johdannaissopimukset eroavat erityisesti siinä, että sopimus fyysisen sähkön myynnistä markkinoille (tai vastaavasti sähkön ostamisesta markkinoilta) johtaa aina sähkön fyysiseen toimitukseen, kun taas pelkkä johdannaissopimus yksinään ei näin tee. Fyysisen sähkön toimittamista koskevaa sopimusta ja johdannaissopimusta ei siten sanotussa suhteessa voida pitää toisiaan korvaavina hyödykkeinä.

Nyt käsillä olevan asian ratkaisemisen kannalta asiassa ei kuitenkaan ole jäljempänä relevanttien maantieteellisten markkinoiden osalta esitetty huomioon ottaen tarpeen määritellä relevantteja hyödykemarkkinoita yllä mainitun kysymyksen osalta edellä mainittua tarkemmin.

Relevantit maantieteelliset markkinat

Kilpailuvirasto on valituksenalaisessa päätöksessään todennut relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyn osalta, että sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat ovat ainakin osan ajasta kansalliset. Päätöksen mukaan relevanttien maantieteellisten markkinoiden täsmällisempi määritteleminen ei ole kuitenkaan ollut tarpeen kysymyksessä olevan yrityskaupan kilpailuvaikutusten ratkaisemiseksi.

Fortum on valituksessaan esittänyt, ettei Kilpailuviraston päätös ole sisältänyt laissa edellytettyä, riittävään selvitykseen perustuvaa riittävän täsmällistä ja perusteltua relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyä. Fortumin mukaan Kilpailuviraston päätöksessä omaksuttua lähtökohtaa relevanttien maantieteellisten markkinoiden olemisesta laajuudeltaan kansalliset on joka tapauksessa pidettävä virheellisenä. Fortum on esittänyt, että sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat olisi maantieteelliseltä laajuudeltaan tullut katsoa pohjoismaisiksi tai ainakin laajemmiksi kuin Suomi. Fortumin mukaan ainakin Suomen ja Ruotsin olisi tullut katsoa kuuluvan samoille relevanteille maantieteellisille markkinoille.

Relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyn osalta asiassa on siten kysymys lähinnä siitä, onko sähkön tuotannon ja tukkumyynnin muodostamat markkinat tullut katsoa kansallisiksi vai sitä laajemmiksi.

Hallituksen esityksessä laiksi kilpailunrajoituksista (HE 148/1987 vp) on relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyyn liittyen todettu, että myös markkinoiden alueellisen eriytymisen suhteen muodostavat todelliset taloudelliset kilpailusuhteet ratkaisevan kriteerin (HE 148/1987 vp s. 18).

Kilpailuvirasto on valituksenalaisessa päätöksessään todennut, että se on perustanut edellä mainitun relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelynsä omiin selvityksiinsä, markkinatoimijoilta saamiinsa lausuntoihin sekä professori A:n asiantuntijalausuntoon.

Päätöksessään Kilpailuvirasto on viitannut muun ohella siihen, etteivät Suomen ja Ruotsin aluehintojen hintakorrelaatiot anna oikeaa kuvaa markkinoiden integroitumisesta. Kilpailuviraston mukaan korrelaatio voi johtua yhtä hyvin kilpailutilanteesta riippumattomista, Suomen ja Ruotsin tilanteeseen samalla tavalla vaikuttavista tekijöistä. Sama pätee myös hintakeskiarvoihin, joissa ongelmana Kilpailuviraston mukaan on lisäksi se, että vuosikeskiarvojen vaihtelu hävittää hintojen ajallisen vaihtelun mahdolliset erot.

Lisäksi Kilpailuvirasto on päätöksessään viitannut siihen, että sähkön hinta Suomessa poikkeaa joka vuosi merkittävän ajan muiden Pohjoismaiden, mukaan luettuna lähimmän hinta-alueen Ruotsin, hinnasta. Poikkeavat hinnat johtuvat Kilpailuviraston mukaan käytännössä riittämättömästä siirtokapasiteetista Suomen ja Ruotsin välillä, siirtokapasiteetin niukkuuden rajoittaessa Suomen ja Ruotsin markkinoiden kilpailua tehokkaasti ainakin ajoittain. Siirtokapasiteetin rajoittava vaikutus ei siis johdu poikkeuksellisesta olosuhteista. Kilpailuviraston mukaan ei ole myöskään nähtävissä, että tilanne olennaisesti muuttuisi lähitulevaisuudessa.

Edellä mainitun lisäksi Kilpailuvirasto on valituksenalaisessa päätöksessään vielä todennut, että varsinkin talvikuukausien aikana, jolloin kysyntä on suurta, on usein tilanteita, joissa siirtokapasiteetti Suomen ja Ruotsin välillä on kokonaan tai lähes kokonaan käytössä. Kilpailuviraston mukaan ainakin tällaisissa tilanteissa Suomen sähkön tuotantoa ja tukkumarkkinoita kokonaan hallitseva hypoteettinen monopoliyritys pystyisi nostamaan kannattavasti sähkön hintatasoa Suomessa pysyvästi. Kilpailuviraston arvion mukaan asian ratkaisun kannalta merkitystä ei ole sillä, pystytäänkö siirtokapeikkotilanteita ennustamaan etukäteen, vaan markkinat on katsottava kansallisiksi ainakin siirtokapasiteetin ollessa kokonaan tai lähes kokonaan käytössä.

Fortum on valituksessaan esittänyt, ettei Suomen ja Ruotsin sähkön hintojen erittäin korkea korrelaatio ole ollut sattumaa, vaan että korrelaatio on johtunut siitä, että hinnat ovat olleet samoja lähes kaikkina aikoina. Hinnat Suomessa ja Ruotsissa ovat vuosina 2001–2005 tuntitasolla olleet täysin samat suurimman osan aikaa. Suomen ja Ruotsin hintojen erot ovat lisäksi olleet hyvin pieniä. Hinnat eivät Fortumin esittämän mukaan ole myöskään olleet samoja sattumalta, vaan nimenomaan siitä syystä, että kilpailuolosuhteet Suomessa ja Ruotsissa eivät ole olennaisesti eronneet toisistaan. Hintojen yhtenäisyyttä on Fortumin mukaan pidettävä siten yksiselitteisenä näyttönä ainakin Suomen ja Ruotsin kuulumisesta samoille relevanteille maantieteellisille markkinoille.

Kilpailuviraston päätöksessä esitettyyn toteamukseen siitä, että sähkön hinta Suomessa olisi poikennut joka vuosi merkittävän ajan muiden Pohjoismaiden, mukaan luettuna Ruotsin, hinnasta, Fortum on lausunut olevan tosiasia, että hinnat Suomessa ja Ruotsissa ovat vuosina 2001–2005 olleet tuntitasolla täysin identtiset noin 86,3 prosenttia kaikista tunneista. Tilanteita, joissa Suomi on muodostanut Ruotsista erillisen hinta-alueen, on näin ollen vuosina 2001–2005 ollut tuntitasolla yhteensä vain noin 13,7 prosenttia kaikista tunneista. Siirtokapasiteetin rajoitustilanteet Suomen ja Ruotsin välillä ovat Fortumin esittämän mukaan olleet siten poikkeuksellisia tapahtumia. Siirtokapasiteetin rajoitustilanteet ovat olleet tyypillisesti myös satunnaisia. Suomen ja Ruotsin välinen sähkön siirtokapasiteetti on Fortumin mukaan näin ollen täysin riittävällä tasolla normaalitilanteessa. Lisäksi Fortum on viitannut siihen, että siirtokapasiteetin rajoitustilanteita voi esiintyä tiettyinä hetkinä myös kansallisissa kantaverkoissa, sillä mitään sähkönsiirtojärjestelmää ei ole järkevää rakentaa siten, ettei ruuhkatilanteita koskaan syntyisi.

Lisäksi Fortumin mukaan on vielä huomattava, että Suomen ja Ruotsin välisissä siirtokapasiteetin rajoitustilanteissa on todellisuudessa ollut kysymys hyvin hetkellisistä ja lyhytkestoisista ilmiöistä. Lähes kaikki siirtokapeikkotilanteet ovat nimittäin olleet vain yhden tai kahden tunnin mittaisia. Hintapoikkeamat ovat Fortumin mukaan olleet siten käytännöllisesti katsoen aina niin lyhytaikaisia, ettei niiden hyödyntäminen olisi ollut käytännössä mahdollista, vaikka ne olisivatkin olleet tiedossa etukäteen.

Kilpailuvirasto on markkinaoikeudessa relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyyn liittyen todennut, ettei valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessä ole otettu kantaa siihen, ovatko sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinat kansalliset ainoastaan silloin, kun Suomen ja Ruotsin välinen siirtokapasiteetti on täysin käytössä, vai myös suuremman osan ajasta. Relevantit maantieteelliset markkinat voivat siten olla kansalliset suuremmankin osan ajasta.

Edellä mainitun lisäksi Kilpailuvirasto on markkinaoikeudessa esittänyt, ettei siirtokapasiteetin niukkuuden hyväksikäyttäminen edellytä siirtokapeikkojen syntymisen ennustettavuutta. Riittävää Kilpailuviraston mukaan on, että yritys tarjontakäyrää asettaessaan ottaa huomioon sen tosiseikan, että korkeammat hinnat toteutuvat todennäköisemmin aluehintoina ja matalammat hinnat systeemihintoina. Siirtokapasiteetin niukkuutta voidaan siis käyttää hyväksi, vaikka varsinaisten siirtokapeikkojen syntyminen olisi täysin ennustamatonta. Lisäksi Kilpailuviraston mukaan on huomattava, että siirtokapasiteetin niukkuus vaikuttaa niinäkin aikoina, kun siirtokapeikkoja ei esiinny, ja että kilpailuongelmia voi siten olla myös niinä aikoina kuin alueellista eroamista ei tapahdu.

Kilpailuvirasto on toisaalta esittänyt, ettei siirtokapeikkojen ennustamista ole pidettävä mahdottomana. Kilpailuviraston mukaan siirtokapeikkojen toteutumisen todennäköisyyttä tiettynä tuntina on mahdollista arvioida etukäteen melko tarkasti ja siten ottaa se huomioon tarjonnassa.

Fortum on Kilpailuviraston markkinaoikeudessa relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyn osalta esittämään liittyen todennut, että siirtokapasiteetin rajoitusten taloudellinen hyödyntäminen edellyttää niiden ennustettavuutta. Väite siitä, ettei siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden ennustettavuus olisi edellytys sille, että hypoteettinen monopoliyritys voisi hyödyntää siirtokapasiteetin niukkuutta, ei siten pidä paikkansa.

Siirtokapasiteetin rajoitustilanteita olisi Fortumin esittämän mukaan edes teoriassa mahdollista hyödyntää vain, mikäli rajoitustilanteet esiintyvät säännöllisesti tai niiden esiintymisen todennäköisyys olisi niin korkea, että rajoitustilanteita voisi kannattavalla tavalla ennakoida. Siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden esiintymisen satunnaisuus ja pieni ennustettavuus sekä rajoitustilanteiden lyhytkestoisuus merkitsevät Fortumin mukaan kuitenkin, ettei siirtokapasiteetin rajoitustilanteita ole mahdollista ennustaa sillä tavoin riittävällä tarkkuudella, että niitä voitaisiin edes teoriassa käyttää kaupallisesti hyväksi. Tämän lisäksi on huomattava, että vaikka sähkön tuottajalla olisi täydellinen tietämys tulevista siirtokapasiteetin rajoitustilanteista edellisenä päivänä, tämä ei silti mahdollistaisi niiden kannattavaa hyödyntämistä. Sen paremmin lauhdevoimalaitosten kuin jokivesivoimankaan osalta hyödyntäminen ei nimittäin ole mahdollista tai taloudellisesti kannattavaa lyhytkestoisia siirtokapasiteetin rajoitustilanteita varten.

Kuten markkinaoikeus on edellä teollisuuden sisäisen sähkön tuotannon tarkastelun yhteydessä todennut, Suomen, Ruotsin, Norjan ja Tanskan alueella kantaverkot muodostavat sikäli yhtenäisen sähkönsiirtoverkoston, että niiden välille on luotu kansallisten kantaverkkoyhtiöiden hallinnoimat siirtoyhteydet, ja että jokainen kantaverkkoon Suomen, Ruotsin, Norjan tai Tanskan alueella kytkeytynyt sähköntuottaja tai -ostaja voi periaatteessa myydä (tai ostaa) sähköä kenelle (tai keneltä) tahansa, jolla on yhteys kantaverkkoon.

Asiassa esitetyn mukaan sähkömarkkinat Suomen, Ruotsin, Norjan ja Tanskan välillä ovat myös sikäli liberalisoidut, ettei sähkönsiirrosta kyseisten maiden välillä peritä mitään siirtomaksuja tai muitakaan ylimääräisiä kustannuksia.

Suomen, Ruotsin, Norjan ja Tanskan alueella tapahtuvaa fyysisen sähkön kaupankäyntiä varten on lisäksi olemassa Nord Pool -sähköpörssi. Asiassa esitetyn mukaan Suomen, Ruotsin, Norjan ja Tanskan alueiden väliset sähkön siirtokapasiteetit ovat kokonaan Nord Pool -sähköpörssin käytössä. Nord Pool -sähköpörssin spot-markkinat muodostavatkin käytännössä keskeisimmät fyysisen sähkön tukkukaupan kaupankäynnin markkinat Pohjoismaissa.

Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Nord Pool Oy:n johtaja L on kertonut, että Nord Pool -sähköpörssin spot-markkinoilla toimii kaikkiaan noin 350 eri toimijaa siten, että päivittäin pörssiin tehdään kaikkiaan noin 600–700 tarjousta. Tarjoukset spot-markkinoille tulee jättää päivittäin aina kello 13.00 mennessä. Tarjouksessaan jokaisen tarjoajan tulee määritellä jokaiselle seuraavan vuorokauden tunnille sitovasti se rajahinta, millä kyseinen tarjoaja on valmis myymään tai ostamaan sähköä. Tämän lisäksi tarjoaja joutuu tarjouksessaan määrittämään sen, mille alueelle kyseinen tarjoaja on ostamassa tai myymässä sähköä. Sen jälkeen, kun tarjousten jättämiselle varattu määräaika on päättynyt, Nord Pool -sähköpörssi määrittää pörssiin jätettyjen tarjousten perusteella sähkön hinnan seuraavan vuorokauden kaikille tunneille. L:n kertoman mukaan tämä tapahtuu määrittämällä ensin kunkin tunnin osalta pörssiin jätettyjen tarjousten perusteella laadittavien osto- ja myyntikäyrien leikkauspiste, joka muodostaa kyseisen tunnin markkinahinnan (niin sanottu systeemihinta). Mikäli kyseisen systeemihinnan pohjalta muodostuu tarpeita sähkön siirtämiseksi alueelta toiselle siinä määrin, että niitä ei pystytä täydellisesti toteuttamaan edellä mainitussa sähkönsiirtoverkossa, niin kyseisissä tilanteissa Nord Pool -sähköpörssi jatkaa hinnan määrittämistä edelleen siten, että se muodostaa useampia pienempiä hinta-alueita (niin sanotut aluehintatilanteet). Hinta-alueiden muodostamisessa L:n mukaan periaatteena on, että sähköä pyritään aina siirtämään maksimaalinen määrä alueelta toiselle siten, että sähkön siirtäminen tapahtuu aina mahdollisimman halvalta hinta-alueelta mahdollisimman kalliille hintaalueelle. Hinnan määrittämisen jälkeen Nord Pool -sähköpörssi julkaisee päivittäin aina noin kello 14.00 sähkön hinnan seuraavan päivän kaikille tunneille. Tässä yhteydessä markkinatoimijoiden tietoon tulee myös mahdollisten aluehintatilanteiden muodostuminen.

L on markkinaoikeudessa todistajana kuultuna kertonut lisäksi, että Nord Pool -sähköpörssin spot-markkinat jakautuvat kaikkiaan kahdeksaan hinta- tai markkina-alueeseen. L:n kertoman mukaan markkinoille kuuluvat ensinnäkin Suomi, Ruotsi, Norja ja Tanska, joista Norja jakautuu kolmeen hinta-alueeseen ja Tanska kahteen hinta-alueeseen, Suomen ja Ruotsin kummankin muodostaessa yhden alueen. Tämän lisäksi sanotuille markkinoille kuuluu vielä Saksasta yksi hinta-alue.

Kuten valituksenalaisessa Kilpailuviraston päätöksessäkin on todettu, sähkön siirtokapasiteetti Ruotsista Suomeen on tällä hetkellä noin 2.050 MW. Fortumin asiassa esittämän mukaan keskimääräinen käytettävissä oleva sähkön siirtokapasiteetti Ruotsista Suomeen on vuosina 2001–2005 ollut 1.853 MW. Keskimääräinen käytettävissä oleva siirto-kapasiteetti Ruotsista Suomeen on näin ollen vastannut noin 90 prosenttia edellä mainitusta maksimikapasiteetista, kapasiteetin käyttöasteen ollessa kyseisenä ajanjaksona Fortumin mukaan noin 21 prosenttia. Kilpailuvirasto ei ole kiistänyt kyseisiä Fortumin sähkön siirtokapasiteettiin liittyen esittämiä seikkoja.

Suomen ja Ruotsin välille on päätetty myös Fenno-Skan 2 -nimisestä lisäinvestoinnista Suomen ja Ruotsin välisen sähkön siirtokapasiteetin lisärakentamiseksi. Markkinaoikeudessa todistajana kuultu Fingrid Oyj:n toimitusjohtaja D on kertonut, että Fenno-Skan 2 on parhaillaan rakenteilla ja että sen on tarkoitus olla valmis vuonna 2010. Valmistuessaan Fenno-Skan 2 tulee D:n mukaan merkitsemään Suomen ja Ruotsin välisen sähkön siirtokapasiteetin lisääntymistä noin 800 MW:lla.

Asiassa esitetyn mukaan sähkön hinta Nord Pool -sähköpörssin spot markkinoilla (Nord Pool Spot) on vuosina 2001–2005 ollut Suomessa ja Ruotsissa täysin yhtenevä tuntitasolla kaikkiaan noin 86,3 prosentissa kaikista tunneista. Kyseisenä aikana Suomi ja Ruotsi ovat siten kuuluneet toistensa kanssa samalle hinta-alueelle Nord Pool -sähköpörssin spot-markkinoilla. Vastaavasti tilanteita, joissa Suomen ja Ruotsin välillä on ollut siirtokapeikko, eli niin sanottu pullonkaula, ja joissa Suomi on siten muodostanut Ruotsista erillisen hinta-alueen, on ollut tuntitasolla kaikkiaan noin 13,7 prosenttia kaikista tunneista. Edelleen asiassa esitetyn mukaan vuonna 2006 sähkön hinta on Suomessa ja Ruotsissa ollut täysin yhtenevä tuntitasolla kaikkiaan noin 93,1 prosentissa kaikista tunneista, Suomen muodostaessa Ruotsista erillisen hinta-alueen siten noin 6,9 prosentissa kaikista tunneista.

Fortum on lisäksi esittänyt, että Suomen ja Ruotsin sähkön hintojen erot ovat olleet hyvin pieniä. Fortumin mukaan Suomen ja Ruotsin keskimääräiset sähkön hinnat Nord Pool -sähköpörssin spot markkinoilla (Nord Pool Spot) vuosina 2001–2005 ovat johtaneet alle yhden prosentin keskimääräiseen hintaeroon Suomen ja Ruotsin välillä. Kyseisiä Fortumin Suomen ja Ruotsin sähkön hintojen erojen pienuuteen liittyen esittämiä seikkoja ei Kilpailuviraston ole myöskään katsottava osoittaneen paikkansapitämättömiksi.

Ottaen huomioon edellä pohjoismaisen sähkönsiirtoverkon ja Nord Pool -sähköpörssin kaupankäyntijärjestelmän osalta selostetun sekä Suomen ja Ruotsin hintojen yhteneväisyydestä edellä mainitun markkinaoikeus katsoo, että sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoita on ainakin Suomen ja Ruotsin osalta pidettävä huomattavan yhteneväisinä.

Kuten edellä on todettu, myös Suomen ja Ruotsin välillä on sinänsä viimeistenkin vuosien aikana esiintynyt niin sanottuja siirtokapeikkoja, eli ajanjaksoja, jolloin Suomi ja Ruotsi ovat muodostaneet toisistaan erilliset hinta-alueet. Markkinaoikeus kuitenkin katsoo, että kyseisten Suomen ja Ruotsin välisten siirtokapeikkojen osuutta vuosien 2001–2006 kaikista tunnista on pidettävä varsin vähäisenä. Tähän liittyen on myös esittävissä, ettei sähköverkkojen rakentamista siten, ettei ruuhkatilanteita koskaan syntyisi, voida pitää taloudellisesti järkevänä. Fortum onkin esittänyt, että myös kansallisissa kantaverkoissa siirtokapasiteetin rajallisuus aiheuttaa hetkittäisiä siirtokapeikkoja, mitä seikkaa ei myöskään Kilpailuvirasto ole kiistänyt. Lisäksi on huomattava, että edellä selostetun Fenno-Skan 2 -sähkönsiirtoyhteyden valmistuessa Suomen ja Ruotsin välinen sähkön siirtokapasiteetti tulee lisääntymään merkittävästi nykyisestä.

Kilpailuvirasto on siirtokapeikkojen esiintymisen osalta vedonnut asiassa myös siihen, että siirtokapasiteetin niukkuutta olisi mahdollista käyttää hyväksi, vaikka varsinaisten siirtokapeikkojen syntyminen olisi täysin ennustamatonta, eli että siirtokapasiteetin niukkuuden hyväksikäyttäminen ei edellytä siirtokapeikkojen syntymisen ennustettavuutta.

Tätä Kilpailuvirasto on perustellut ensinnäkin sillä, että siirtokapasiteetin niukkuuden hyväksikäyttämiseksi riittävää on se, että yritys tarjontakäyrää asettaessaan ottaa huomioon sen tosiseikan, että korkeammat hinnat toteutuvat todennäköisemmin aluehintoina ja matalammat hinnat systeemihintoina, minkä tueksi Kilpailuvirasto on vedonnut Kilpailuviraston lausunnon 31.8.2006 kohdassa 2.1.5 esitettyyn kuvioon 1.

Fortum on puolestaan kiistänyt paikkansapitämättömänä Kilpailuviraston tosiseikkana esittämän siitä, että korkeammat hinnat toteutuisivat todennäköisemmin aluehintoina. Fortumin esittämän mukaan aluehintoina ja systeemihintoina toteutuneet hintatasot ovat pitkälti päällekkäisiä, sekä alempien että korkeampien hintojen esiintyessä siten sekä systeemi- että aluehintoina. Esittämänsä tueksi Fortum on viitannut RBB:n lausunnossa 19.10.2006 esitettyyn kaavioon Suomen ja Ruotsin hintaerojen suhteesta Suomen hintatasoihin vuosina 2002–2006.

Sanotulta osin markkinaoikeus katsoo, ettei yksinomaan edellä mainitun Kilpailuviraston lausunnossa esitetyn kuvion perusteella, vastoin Fortumin kiistämistä sekä edellä mainittua Fortumin esittämää vastanäyttöä, voida tehdä sellaista päätelmää, että korkeammat hinnat toteutuisivat todennäköisemmin aluehintoina ja matalammat hinnat systeemihintoina.

Kilpailuvirasto on viitannut lisäksi siihen, että siirtokapasiteetin niukkuus vaikuttaisi hinnoitteluun myös niinä aikoina, kun siirtokapeikkoja ei esiinny, ja että kilpailuongelmia voisi siten esiintyä niinäkin aikoina kuin alueellista eroamista ei tapahdu. Tämän lisäksi Kilpailuvirasto on vedonnut siihen, että yrityksen sähkön tarjontakäyrä niukan siirtokapasiteetin olosuhteissa poikkeaisi siitä, mikä se olisi rajoittamattoman siirtokapasiteetin olosuhteissa. Kilpailuviraston mukaan siten päättely, joka perustuu toteutuneisiin hinnaneroihin, kuten myös toteutuneisiin siirtokapeikkoihin, on väistämättä virheellinen.

Tältä osin markkinaoikeus ensinnäkin toteaa, ettei Kilpailuviraston ole katsottava asiassa osoittaneen, millä perusteella kilpailuongelmia olisi katsottava esiintyvän niinäkin aikoina, kun alueellista eroamista ei tapahdu, eli toisin sanoen kun Suomi ja Ruotsi muodostavat yhteisen hinta-alueen, Suomen ja Ruotsin välisen sähkön siirtokapasiteetin ollessa ainakin osaksi käyttämättä. Markkinaoikeus katsoo, ettei relevanttien markkinoiden määrittelyn osalta voida myöskään pitää virheellisenä toteutuneiden hinnanerojen ja siirtokapeikkojen ottamista lähtökohdaksi. Viimeksi mainittuun liittyen on huomattava, että merkityksellisten markkinoiden määritelmästä yhteisön kilpailuoikeuden kannalta annetun Euroopan komission tiedonannon kohdassa 19 on todettu, että huomioon otettava hinta on yleensä ja erityisesti sulautuma-asioissa vallitseva markkinahinta. Sen sijaan erityisesti määräävän markkina-aseman väärinkäyttöä koskevissa tutkimuksissa on mainitun kohdan mukaan otettava huomioon se, että vallitsevaa hintaa on ehkä jo korotettu.

Edellä lausutun huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo siten asiassa jääneen näyttämättä, että jo pelkän siirtokapeikkojen esiintymisen olisi katsottava merkitsevän mahdollisuutta hyväksikäyttää siirtokapasiteetin niukkuutta.

Kilpailuvirasto on siirtokapeikkojen esiintymisen osalta vedonnut asiassa vielä siihen, että siirtokapasiteetin niukkuus mahdollistaa siirtokapasiteetin rajoitusten hyödyntämisen joka tapauksessa sen johdosta, että siirtokapeikot ovat ennustettavissa.

Fortum on kiistänyt, että siirtokapasiteetin rajoitustilanteita olisi mahdollista ennustaa sillä tavoin riittävällä tarkkuudella, että niitä voitaisiin edes teoriassa käyttää kaupallisesti hyväksi. Fortumin esittämän mukaan siirtokapasiteetin rajoitustilanteita olisi edes teoriassa mahdollista hyödyntää vain, mikäli rajoitustilanteet esiintyvät säännöllisesti tai niiden esiintymisen todennäköisyys olisi niin korkea, että rajoitustilanteita voisi kannattavalla tavalla ennakoida. Siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden esiintymisen satunnaisuus ja pieni ennustettavuus sekä rajoitustilanteiden lyhytkestoisuus merkitsevät kuitenkin, ettei sanottu ole mahdollista.

Fortumin asiassa esittämän mukaan valtaosa Suomen ja Ruotsin välisistä siirtokapasiteetin rajoitustilanteista on ollut yhden tai kahden tunnin mittaisia. Siirtokapasiteetin rajoitustilanteet Suomen ja Ruotsin välillä ovat Fortumin esittämän mukaan olleet lisäksi sikäli satunnaisia, että ne ovat esiintyneet eri vuoden- ja vuorokaudenaikoina. Kyseisten tekijöiden, joita Kilpailuviraston ei ole katsottava osoittaneen asiassa paikkansapitämättömiksi, on sinänsä jo lähtökohtaisesti katsottava tekevän siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden ennustamisen vaikeammaksi verrattuna esimerkiksi tilanteeseen, jossa siirtokapasiteetin rajoitustilanteita esiintyy säännönmukaisesti tai ne ovat pitkäkestoisia.

Itse mahdollisuudesta ennustaa siirtokapasiteetin rajoitustilanteita asiassa on esitetty näyttönä lähinnä markkinaoikeudessa todistajina kuultujen E:n, J:n, A:n, L:n, M:n, D:nn ja N:n kertomukset. Kyseisten kertomusten perusteella markkinaoikeus katsoo asiassa näytetyksi, että sähkömarkkinoilla kauppaa käyvillä toimijoilla on käytössä tietokonepohjaisia mallinnusohjelmia, joilla ne pyrkivät mallintamaan sähkömarkkinoiden käyttäytymistä. Siitä, missä määrin kyseisillä ohjelmilla on mahdollista ennustaa siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden syntyä, todistajat ovat kertoneet jossain määrin toisistaan poikkeavasti. Todistajina kuullut J, A ja L ovat pitäneet mahdollisuutta siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden ennustamiseen vähintäänkin todennäköisenä. Kyseisistä todistajista yhdelläkään ei ole kuitenkaan omakohtaista kokemusta toimimisesta markkinatoimijana sähkömarkkinoilla viime aikoina. Sen sijaan todistajina kuullut E ja N, jotka asiassa todistajina kuulluista henkilöistä ovat lähinnä kertoneet asioista sähkömarkkinatoimijan näkökulmasta, eivät ole pitäneet mahdollisena siirtokapasiteetin rajoitustilanteiden ennustamista sillä tavoin, että rajoitustilanteita olisi mahdollista hyödyntää kaupallisesti.

Markkinaoikeus katsoo siten asiassa jääneen näyttämättä, että siirtokapasiteetin rajoitusten hyödyntämistä olisi pidettävä mahdollisena myöskään sen perusteella, että siirtokapeikot ovat sillä tavoin ennustettavissa, että niitä voitaisiin käyttää kaupallisesti hyväksi.

Edellä relevanttien maantieteellisten markkinoiden määrittelyn osalta lausutun perusteella markkinaoikeus katsoo, että sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoiden osalta relevantteja maantieteellisiä markkinoita on pidettävä ainakin Suomen ja Ruotsin laajuisina.

Kysymys määräävän markkina-aseman syntymisestä tai vahvistumisesta käsillä olevan yrityskaupan seurauksena

Kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 ja 3 momentin mukaan ehtojen asettaminen yrityskaupalle edellyttää ensinnäkin, että kysymyksessä olevan yrityskaupan seurauksena syntyy tai vahvistuu määräävä markkina-asema.

Hallituksen esityksessä laiksi kilpailunrajoituksista (HE 148/1987 vp) on todettu, että määräävän markkina-aseman edellytyksenä olevaa markkinaosuutta ei voida määritellä muuten kuin tapauskohtaisesti. Hallintokäytännössä on eräissä tapauksissa pidetty 25–50 prosentin markkinaosuutta osoituksena määräävästä markkina-asemasta (HE 148/1987 vp s. 18).

Asiassa esitetyn mukaan Fortumin markkinaosuus sähkön tuotannon ja tukkumyynnin markkinoilla, Suomen ja Ruotsin muodostaessa relevantit maantieteelliset markkinat, on kapeimmankin kyseisiä hyödykemarkkinoita koskevan määrittelyn mukaan ollut ennen kysymyksessä olevaa yrityskauppaa noin 23–26 prosenttia ja yrityskaupan jälkeen noin 24–27 prosenttia. Kyseisillä markkinoilla Fortum on ollut toiseksi suurin toimija ruotsalaisen Vattenfall AB:n jälkeen, Vattenfall AB:n markkina-osuuden kyseisillä markkinoilla ollessa noin 33–36 prosenttia (tarkat prosenttiosuudet ovat liikesalaisuuksia).

Sähkömarkkinoihin liittyvistä erityispiirteistä (esimerkiksi säädettävän tuotantokapasiteetin merkitys markkinavoiman kannalta) johtuen sähkömarkkinoiden kohdalla määräävän markkina-aseman olemassaolon tarkastelussa yritysten markkinaosuuksille ei sinänsä ole välttämättä annettavissa merkitystä siinä laajuudessa kuin joidenkin toisten markkinoiden kohdalla. Ottaen kuitenkin huomioon edellä mainitun Fortumin markkina-osuuden pienuuden sekä erityisesti sen, että Fortum on niin ennen käsillä olevaa yrityskauppaa kuin sen jälkeenkin ollut vasta toiseksi suurin toimija edellä mainituilla relevanteilla markkinoilla, Fortumin ollessa vielä selvästi Vattenfall AB:ia pienempi toimija, markkinaoikeus katsoo, ettei Fortumin ole katsottava olleen kyseisillä relevanteilla markkinoilla määräävässä markkina-asemassa ennen kysymyksessä olevaa yrityskauppaa ja ettei kyseisen yrityskaupan voida myöskään katsoa johtaneen Fortumin määräävän markkina-aseman syntymiseen sanotuilla relevanteilla markkinoilla.

Johtopäätös

Koska Fortumin ei ole katsottava olleen määräävässä markkina-ase-massa ennen kysymyksessä olevaa yrityskauppaa, ja asiassa ei siten voida katsoa olevan kysymys määräävän markkina-aseman vahvistumisesta, ja koska kyseisen yrityskaupan seurauksena Fortumille ei myöskään ole katsottava syntyvän määräävää markkina-asemaa, kilpailunrajoituslain 11 d §:n 1 ja 3 momentissa säädetyt edellytykset ehtojen asettamiselle yrityskaupalle eivät ole täyttyneet. Kilpailuviraston päätös on siten kumottava siltä osin kuin päätöksessä on määrätty siinä tarkemmin selostetut sitoumukset Fortumin noudatettaviksi.

Edellä mainittu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä Kilpailuviraston päätöksen virheellisyyttä koskevista väitteistä.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Asianosaisesta säädettyä sovelletaan säännöksen mukaan myös päätöksen tehneeseen hallintoviranomaiseen.

Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin säännöstä koskevien esitöiden (HE 217/1995 vp) mukaan pääsääntöisenä perusteena korvausvelvollisuuden jakautumiselle olisi asiassa annettu ratkaisu. Tämä tarkoittaa oikeudenkäymiskaaren 21 luvun 1 ja 3 §:n säännösten mukaisia periaatteita eli sitä, että asiansa hävinnyt velvoitetaan korvaamaan vastapuolen kulut. Ratkaisun lopputuloksen lisäksi voitaisiin kuitenkin ottaa huomioon myös muita seikkoja, joita voisivat olla mainittujen esitöiden mukaan olla muun muassa asian riitaisuus ja merkittävyys asianosaiselle. Korvausvelvollisuutta määrättäessä ei siten tarvitsisi eikä tulisikaan kaavamaisesti seurata sitä, miten asianosaiset voittavat tai häviävät asian. Yleisenä perusteena olisi sen arviointi, olisiko kohtuutonta, että vastapuoli joutuu kantamaan oikeudenkäyntikulunsa, ja kysymys olisi siten asian lopputuloksen ja eräiden muiden seikkojen pohjalta tehtävästä arviosta. Hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momenttiin liittyen on edellä viitatussa hallituksen esityksessä puolestaan muun ohella todettu, että momentissa täsmennettäisiin niitä kriteereitä, joita olisi otettava huomioon arvioitaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta. Säännöksen mukaan julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta punnittaessa tulisi kiinnittää erityistä huomiota siihen, onko oikeudenkäynnin aiheena ollut viranomaisen virheellinen menettely. Edelleen esitöiden mukaan myös asian tulkinnanvaraisuus voisi olla peruste vähentää julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta.

Asiassa nyt pääasian osalta annettu ratkaisu puoltaisi sinänsä sitä, että Kilpailuvirasto velvoitettaisiin ainakin osaksi korvaamaan Fortum Oyj:n ja Fortum Power and Heat Oy:n yhteiset oikeudenkäyntikulut. Toisaalta on kuitenkin otettava huomioon, että käsillä olevassa asiassa on kysymys ensimmäisestä Kilpailuviraston ehdollisena hyväksymää yrityskauppaa koskevasta valitusasiasta markkinaoikeudessa. Sanottuun nähden ja kun otetaan huomioon markkinaoikeudessa tarkasteltavina olleiden kysymysten tulkinnanvaraisuus, markkinaoikeus katsoo, ettei ole kohtuutonta, että asianosaiset saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus kumoaa Kilpailuviraston päätöksen 2.6.2006 (Dnro 52/81/06) siltä osin kuin kyseisessä päätöksessä on määrätty siinä tarkemmin selostetut sitoumukset Fortum Oyj:n noudatettaviksi. Yritys-kaupan, jolla Fortum Power and Heat Oy on hankkinut määräysvallan E.ON Finland Oyj:ssä, on siten katsottava tulleen hyväksytyksi ilman Kilpailuviraston päätöksessä määrättyjä ehtoja.

Markkinaoikeuden päätöksellään 1.8.2006 antama määräys Kilpailuviraston päätöksellä 2.6.2006 (Dnro 52/81/06) noudatettaviksi määrättyjen sitoumusten noudattamisesta sellaisenaan välittömästi raukeaa.

Muut asiassa esitetyt vaatimukset hylätään.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Kilpailunrajoituksista annetun lain 21 §:n 2 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Olli Mäkinen, Maarit Lindroos ja Jussi Karttunen sekä asiantuntijajäsenet Ville Aalto-Setälä ja Minna Mattila.

HUOM.

Markkinaoikeuden päätöksestä on valitettu korkeimpaan hallinto-oikeuteen.
Katso korkeimman hallinto-oikeuden päätös 27.8.2010 taltionumero 1980.
Katso myös korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjapäätös KHO 2006:78.