MAO:H95/2022
- Asiasanat
- Green Cascade Innovations Finland Oy > Suupohjan Koulutuskuntayhtymä, julkinen hankinta — referenssit, hankintamenettelyn vaiheittaisuus, vertailuperusteiden asettaminen, tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus
- Tapausvuosi
- 2022
- Antopäivä
- Diaarinumero
- 20329/2021
Asian tausta
Suupohjan Koulutuskuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on julkaissut 24.5.2021 kansallisen hankintailmoituksen biokaasulaitoksen investointia opetusmaatilalle koskevan rakennusurakan hankinnasta. Hankintailmoituksesta on samana päivänä julkaistu korjausilmoitus.
Suupohjan Koulutuskuntayhtymän yhtymähallitus on hankintapäätöksellään 26.8.2021 § 77 sulkenut Green Cascade Innovations Finland Oy:n tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena ja valinnut Sauter Biogas Finland Ky:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut noin 800.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Markkinaoikeus on 8.10.2021 antamallaan välipäätöksellä H255/2021 kieltänyt Suupohjan Koulutuskuntayhtymän yhtymähallituksen 26.8.2021 tekemän hankintapäätöksen § 77 täytäntöönpanon väliaikaisesti markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi.
Markkinaoikeus on 1.12.2021 antamallaan välipäätöksellä H301/2021 hylännyt Suupohjan Koulutuskuntayhtymän esittämän hankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimista koskevan pyynnön.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus
Vaatimukset
Green Cascade Innovations Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 114.500 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.581,25 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.
Perustelut
Hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita, kohdellessaan tarjoajia epätasapuolisesti ja syrjivästi tarjouksia vertaillessaan sekä täsmennyksiä pyytäessään ja vielä sulkiessaan valittajan tarjouspyyntöä vastanneen tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.
Hankintayksikkö ei ole huomioinut hankintamenettelyn vaiheittaisuutta eikä se ole erottanut soveltuvuus- ja vertailuperusteita riittävästi toisistaan. Referenssejä on hankintasäännösten vastaisesti käytetty päällekkäin sekä soveltuvuusvaatimuksena että tarjousten vertailuperusteena. Referenssejä ei olisi siten enää tullut huomioida tarjousten vertailussa. Tarjousvertailussa on hankintasäännösten vastaisesti ollut merkitystä vain referenssien lukumäärällä, ei niiden laadulla. Tarjouspyyntö on lisäksi ollut vertailuperusteiden osalta niin epäselvä, ettei se ole tuottanut vertailukelpoisia tarjouksia. Vertailuperusteet ovat antaneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa.
Valittaja on täyttänyt asetetut soveltuvuusvaatimukset. Valittaja on ilmoittanut osaamisensa ja referenssinsä jo osallistumishakemuksessaan. Hankintayksikkö on valittajan osallistumishakemuksen perusteella arvioinut valittajan referenssit soveltuvuusvaatimusten mukaisiksi ja hyväksynyt valittajan tarjoajaksi. Kuitenkin lopullisten tarjousten antamisen jälkeen hankintayksikkö on virheellisesti sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta referenssien puuttumisen perusteella. Valittajan tarjous on ollut yksi edullisimmista tarjouksista, joten sillä olisi ollut mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.
Hankintayksikön menettely on ollut valittajaa kohtaan epätasapuolista ja syrjivää. Hankintayksikkö on huomioinut tarjousten vertailussa voittaneen tarjoajan tarjouksesta seikkoja, joita ei ole tarjouspyynnössä asetettu vertailuperusteiksi, minkä lisäksi on epäselvää, onko voittaneella tarjoajalla ollut sinänsä hankintasäännösten vastaisesti vaaditut viisi referenssikohdetta. Lisäksi tarjoajaksi valitun toisen tarjoajan referensseissä ei ole ollut biokaasulaitostoimituksia, mutta tästä huolimatta hankintayksikkö on ottanut sen tarjouksen mukaan tarjousvertailuun.
Hankintayksikkö on pyytänyt tarjoajilta täsmennyksiä puhelimitse, joten on epävarmaa, onko tarjoajia kohdeltu tasapuolisesti tarjousten täsmentämisessä. Täydennysten pyytämistavan vuoksi ei voida tietää, onko tarjoajien sallittu täydentää tarjoustaan hankintasäännösten vastaisesti. Hankintayksikkö on myös tulkinnut valittajan suullisesti antamia vastauksia väärin ja jättänyt osan niistä kokonaan kirjaamatta. Hankintayksikkö on virheellisesti tulkinnut, ettei valittajalla olisi referenssejä tai ettei biokaasuvaraston kokoa olisi ilmoitettu, vaikka valittaja on toimittanut näistä tiedon kirjallisesti.
Valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen, mistä valittajan on kuitenkin vaikea esittää selvitystä hankintayksikön menettelyvirheistä johtuen.
Valittajan lisäselvitys
Valittaja on markkinaoikeuden pyynnöstä antanut lausuman valituksen toimittamisesta valitusajassa markkinaoikeudelle.
Vastine täydennyksineen
Vaatimukset
Suupohjan Koulutuskuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 12.412,40 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Hankintayksikkö ei ole menetellyt valittajan esittämällä tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Soveltuvuusvaatimukset ja tarjousten vertailuperusteet ovat selkeästi ilmenneet tarjouspyynnöstä jo hankintamenettelyn ensimmäisessä vaiheessa. Vasta hankintamenettelyn toisessa vaiheessa hankintayksikölle on käynyt ilmi, ettei valittajalla olekaan ollut sen esittämiä referenssejä, joten valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen ja se on tullut sulkea tarjouskilpailusta. Valittaja on siten hyväksytty alun perin tarjoajaksi vain sen takia, että valittajan osallistumishakemuksen perusteella hankintayksiköllä on ollut perusteltu käsitys, että valittajalla olisi ollut vaaditut referenssit.
Hankintayksikön käyttämät vertailuperusteet ovat olleet tasapuolisia ja objektiivisia. Hankinnan kohde on erittäin vaativa kokonaisuus, minkä takia referensseillä ja tarjoajien osaamisen toteamisella on ollut suuri merkitys. Hankintayksikkö on kilpailuttanut saman hankinnan aiemmin ja valinnut toimittajaksi yrityksen, jolla ei ollut ollut referenssejä. Aiempi hankinta on epäonnistunut toimittajan puutteellisen kokemuksen takia, joten hankintayksikkö on käsillä olevassa hankinnassa vaatinut tarjoajilta referenssejä välttääkseen vastaavat ongelmat.
Referenssien lukumäärä ei ole ollut vertailuperusteena, vaan hankinnan kohdetta vastaavien laitosten toteuttamista koskevista referensseistä on saanut pisteitä niiden olemassaolon ja laadun perusteella. Kaikki toimijat, joilla referenssejä on ollut, ovat saaneet saman 30 pistettä referenssien määrästä riippumatta. Referenssien lukumäärä ei ole siten vaikuttanut tarjousten pisteytykseen. Laadun osalta on huomioitu referenssien osoittama tekninen ja ammatillinen asiantuntemus toteuttaa käsillä oleva hankinta. Hankintayksikkö on alusta lähtien ilmoittanut, että tarjouksia vertaillaan referenssien laadullisen sisällön osoittaman asiantuntemukseen perustuvan teknisen ja ammatillisen valmiuden perusteella.
Referenssien puuttumisen lisäksi valittajan tarjous ei ole sisältänyt lainkaan maanrakennustöitä, vaikka biokaasulaitosta ei ole mahdollista rakentaa suunnitellulle paikalle ilman maanrakennustöitä. Valittajan tarjous ei ole myöskään sisältänyt biokaasuvarastoa, jota valittaja on tarjonnut vain optiona. Tarjous on siten ollut tarjouspyynnön vastainen ja alhainen tarjoushinta on johtunut tarjouksessa olevista puutteista. Tarjouspyynnön mukaisena valittajan tarjous olisi luultavasti ollut muiden tarjoajien tarjouksia huomattavasti kalliimpi.
Kuultavan lausunto
Sauter Biogas Finland Ky on esittänyt muun ohella, että valittajan tarjous on ollut monin osin puutteellinen ja siten tarjouspyynnön vastainen. Vertailukelvottomuuden vuoksi valittajan tarjousta ei ole voitu ottaa mukaan tarjousvertailuun. Valittajan esittämät väitteet kuultavan referensseistä ovat perusteettomia.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt muun ohella, että hankintayksikön väite siitä, että referensseistä on voinut saada 30 pistettä riippumatta referenssien lukumäärästä, ei ole vastannut tarjouspyynnössä tai hankintapäätöksessä esitettyä. Hankintayksikkö ei ole eritellyt, mitä seikkoja referensseistä on huomioitu vertailuperusteina. Tarjoajat eivät ole tarjouspyynnön perusteella voineet tietää, millä seikoilla on tältä osin ollut merkitystä tarjousten vertailussa. Hankintapäätöksen perusteella referenssit on pisteytetty vain lukumäärän perusteella, eikä hankintayksikkö ole hankinta-asiakirjoissa ilmoittanut, että tarjousvertailussa verrataan referenssien laadullisen sisällön osoittamaan asiantuntemukseen perustuvaa teknistä ja ammatillista valmiutta toteuttaa kyseessä oleva hankinta. Tällaisen väitetyn vertailun sisältö ei ilmene hankintapäätöksestä.
Valittajan ilmoittamat referenssit ovat olleet valittajayhtiön työntekijöiden henkilökohtaisia referenssejä, ja ne on tullut hyväksyä referensseinä. Koska referenssit ovat olleet henkilökohtaisia, valittaja on myöhemmässä vaiheessa ilmoittanut hankintayksikölle, ettei sillä yhtiönä ole referenssejä.
Valittaja on suullisesti ilmoittanut, ettei maanrakennustöitä tarvitse juurikaan tehdä sen tarjoamassa rakennusmallissa. Samoin valittaja on tarjouspyynnön mukaisesti ilmoittanut biokaasuvaraston hinnan. Valittajan tarjous on siten ollut tarjouspyynnön mukainen.
Muut kirjelmät
Hankintayksikkö on antanut lausuman valittajan oikeudenkäyntikuluvaatimuksesta.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Kysymyksenasettelu ja sovellettavat oikeusohjeet
Asiassa on valituksen johdosta ensinnäkin arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti asettaessaan tarjoajien soveltuvuuden arviointiperusteita ja tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita. Asiassa on tämän jälkeen tarvittaessa arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt virheellisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta taikka onko hankintayksikkö muutoin toiminut hankintasäännösten vastaisesti.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 99 §:n mukaan sen lisäksi, mitä lain I osassa (1 — 31 §) ja IV osassa (123 — 174 §) säädetään hankintasopimuksista, tavara- ja palveluhankintoihin, suunnittelukilpailuihin sekä rakennusurakoihin, jotka ovat arvoltaan 26 §:ssä säädetyt EU-kynnysarvot alittavia, mutta vähintään 25 §:n 1 momentin 1 tai 2 kohdassa säädettyjen kansallisten kynnysarvojen suuruisia, sovelletaan hankintalain 11 luvun (99 — 106 §) säännöksiä.
Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 100 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on noudatettava hankinnan kilpailuttamisessa sellaista menettelyä, joka on 3 §:n 1 momentissa tarkoitettujen periaatteiden mukainen. Hankintayksikön on kuvattava käyttämänsä hankintamenettely hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Kyseisen lainkohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 210) perusteella hankintayksikkö voi halutessaan käyttää esimerkiksi samanlaisia menettelyjä kuin ehdotetun lain EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai mukauttaa niitä.
Hankintalain 102 §:n 3 momentin mukaan, jos hankintayksikkö valikoi ne ehdokkaat, jotka voivat antaa tarjouksia tai osallistua neuvotteluihin, ja asettaa tarjoajien tai ehdokkaiden arvioimiseksi soveltuvuusvaatimuksia, hankintailmoituksessa tulee ilmoittaa vaatimusten asettamisesta sekä siitä, mistä tarkemmat tiedot mahdollisista vaatimuksista ja niiden todentamiseksi vaadittavista asiakirjoista ovat saatavilla. Hankintailmoituksessa on myös ilmoitettava, rajoitetaanko ehdokkaiden määrää. Hankintailmoituksessa mainittuja tietoja voidaan täydentää muualta saatavissa olevilla tiedoilla, mistä on ilmoitettava hankintailmoituksessa.
Hankintalain 104 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia.
Pykälän 2 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Hankintailmoitusta, tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö voi pyytää tarjoajaa tai ehdokasta määräajassa toimittamaan, lisäämään, selventämään tai täydentämään puutteellisia tai virheellisiä tietoja ja asiakirjoja.
Hankintalain 105 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Hankintayksikön on suljettava tarjouskilpailusta ehdokas tai tarjoaja, joka ei vastaa asetettuja soveltuvuusvaatimuksia.
Hankintalain 106 §:n mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Kokonaistaloudellisesti edullisin on tarjous, joka on hankintayksikön kannalta hinnaltaan halvin, kustannuksiltaan edullisin tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä mahdolliset vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Kyseisen lainkohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 213) on todettu, että pykälä vastaisi pääosin ehdotetun lain 93 §:ssä ja kyseisen pykälän yksityiskohtaisissa perusteluissa esitettyä.
Hankintalain 93 §:n 2 momentin säännökseen liittyen lain esitöissä (HE 108/2016 vp s. 202) on todettu, että tarjouksen vertailuun liittyvän henkilöstön pätevyyden ja kokemuksen arviointi on erotettava itse tarjoajaan liittyvien ominaisuuksien ja referenssien arvioinnista. Nämä arviointikategoriat on lähtökohtaisesti edelleen säilytettävä erillään toisistaan. Unionin tuomioistuin on katsonut (tuomio 19.6.2003, GAT, C-315/01, EU:C:2003:360), ettei tarjousten vertailuperusteina tule käyttää tarjoajan muille asiakkaille tarjoamien tuotteiden referenssien lukumäärää, vaan kysymyksessä on peruste, jolla varmistetaan tarjoajan soveltuvuus sopimuksen täyttämiseen. Tarjoajan referenssit voivat kuitenkin tapauskohtaisesti olla myös hankinnan kohteeseen liittyviä ja siten vertailuperusteina sallittuja, kunhan samoja tekijöitä ei käytetä sekä tarjoajan soveltuvuusvaatimuksena että hinta-laatusuhteen vertailuperusteena.
Hankinta-asiakirjat ja hankintamenettely keskeisiltä osin
Hankintailmoituksen ja korjausilmoituksen kohdassa IV.1.1 ”Menettelyn luonne” on esitetty valitun hankintamenettelyn kuvaus seuraavasti:
”Hankinta toteutetaan kilpailullisen neuvottelumenettelyn avulla. Kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö julkaisee ilmoituksen hankinnasta, johon kaikki halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Sen jälkeen hankintayksikkö neuvottelee menettelyyn hyväksyttyjen ehdokkaiden kanssa kartoittaakseen ja määritelläkseen keinot, joilla sen tarpeet voidaan parhaiten täyttää.
Tähän hankintaan kuuluu suunnittelua ja innovatiivisia ratkaisuja. Suunnittelu on erityisen tarpeellista, koska eri toimijoilla on erilaisia innovaatioita, joita pitää pystyä sovittamaan olemassa olevaan biokaasulaitokseen. Kustannusvaikutusta tai hankintahintaa on vaikea arvioida ennalta. Lopullisessa hankinnassa painottuu hinnan lisäksi kaasun nettotuotto ja laitoksen elinkaarikustannukset seuraavan 20 vuoden aikana.”
Korjausilmoituksen kohdan II.2.4 ”Kuvaus hankinnasta” mukaan lopullisessa toimittajavalinnassa ehdokkaita tai tarjoajia koskevia vaatimuksia ovat olleet muun muassa riittävä kokemus biokaasulaitosten rakentamisesta, referenssit ja sekä oma huolto-organisaatio.
Hankintailmoituksen ja korjausilmoituksen kohdassa III.1 ”Osallistumisvaatimukset” ehdokkaiden soveltuvuutta koskeviksi vaatimuksiksi on ilmoitettu seuraavaa:
”Kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn osallistumisen edellytykset ovat: ilmoitus kiinnostuksesta osallistua kilpailulliseen neuvottelumenettelyyn, riittävä kokemus biokaasulaitosten rakentamisesta, selvitys huolto-organisaatiosta sekä tilaajavastuulain mukaiset selvitykset ja todistukset, joiden perusteella voidaan arvioida tarjoajan taloudelliset mahdollisuudet selviytyä urakasta.”
Samassa kohdassa on lisäksi todettu, että osallistuakseen hankintamenettelyyn tarjoajien on tullut ilmoittaa osallistumishalukkuudestaan määräpäivään mennessä. Osallistumishakemukseen on kyseisen kohdan mukaan tullut muun ohella liittää listaus tarjoajan toteuttamista biokaasulaitoksista eli tarjoajan referenssikohteet.
Hankintayksikkö on vastaanottanut osallistumishakemukset kuudelta ehdokkaalta, jotka kaikki on valittu tarjoajiksi menettelyyn.
Kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet on hankintailmoituksessa, korjausilmoituksessa ja sittemmin myös tarjouspyynnössä ilmoitettu seuraavasti:
”Lopulliset tarjoukset pisteytetään seuraavasti
- hinta 50 %
- referenssit 30 %
- biokaasulaitoksen kapasiteetti/netto kaasuntuotto 20 %”.
Tarjouspyynnössä on todettu muun ohella seuraavaa:
”Nykyinen alueen paalutus tulee hyödyntää parhaalla mahdollisella tavalla, kuitenkin siten, että käyttötoimenpiteet eivät hankaloidu. Maansiirtotyöt ja mahdolliset lisäpaalutukset hoitaa tarjoaja.
[ — — ]
Biokaasuvaraston koko tulee ilmoittaa
[ — — ]
Tarjoajia koskevia vaatimuksia ovat mm. riittävä kokemus biokaasulaitosten rakentamisesta, referenssit ja sekä oma huolto-organisaatio.”
Hankintayksikkö on tarjousten antamisen jälkeen sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Hankintapäätökseen sisältyneen vertailutaulukon mukaan valittajan tarjous ei ole sisältänyt maanrakennustöitä ja lisäpaalutuksia. Lisäksi hankintapäätöksessä on erillisenä huomiona tarjousten yhteenvedosta todettu, että valittajan tarjous ei sisältänyt yhtään referenssiä, että sen toimijoilla oli henkilökohtaista biokaasukokemusta ja että biokaasuvarasto ei myöskään sisältynyt tarjoukseen.
Tarjousvertailuun otettujen tarjoajien tarjousten referenssien osalta hankintapäätöksessä on todettu seuraavaa:
”Referensseissä täydet pisteet, 30 pistettä, sai jokainen, koska kaikilla oli esittää vähintään viisi toimivaa laitosta.”
Asian arviointi
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on toiminut hankintasäännösten vastaisesti asettaessaan hankinta-asiakirjoissa soveltuvuusvaatimukset sekä tarjousten vertailuperusteet, soveltaessaan näitä hankintamenettelyn kuluessa ja sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.
Hankintayksikkö on esittänyt toimineensa hankintasäännösten mukaisesti kaikissa menettelyn vaiheissa.
Käsillä olevassa kansallisessa hankinnassa hankintamenettelynä on hankintailmoituksen mukaan ollut kilpailullinen neuvottelumenettely. Markkinaoikeus toteaa, että kilpailullinen neuvottelumenettely on kuvattu hankintalaissa yhtenä EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen hankintamenettelynä. Hankintalain 100 §:n 1 momentin esitöiden mukaan hankintayksikkö voi käyttää kansallisissa hankintamenettelyissä samanlaisia menettelyjä kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai mukauttaa niitä. Menettelyn kulun osalta hankintalain 102 §:n 3 momentti sisältää edellä kuvatut tarkentavat määräykset.
Hankintailmoituksen mukaan tarjoajien määrä on ollut rajoitettu ja hankintailmoituksessa on pyydetty ehdokkaita ensin lähettämään osallistumispyyntönsä hankintaan. Menettelyyn osallistumisen edellytyksenä on hankintailmoituksessa ilmoitettu muun ohella riittävä kokemus biokaasulaitosten rakentamisesta, jonka osoittamiseksi osallistumishakemukseen on tullut liittää listaus tarjoajan toteuttamista biokaasulaitoksista, eli referenssikohteista. Toisaalta hankintailmoituksessa on ilmoitettu myös lopullisessa toimittajavalinnassa ehdokkaita tai tarjoajia koskevia vaatimuksia.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintailmoituksessa kuvatun perusteella hankinnasta kiinnostuneet tahot ovat voineet perustellusti toimia siitä lähtökohdasta, että nyt kysymyksessä olevassa kansallisessa hankintamenettelyssä on ollut tarkoitus rajata neuvotteluihin kutsuttavien ehdokkaiden määrää siten kuin EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevissa oikeusohjeissa on kilpailullisen neuvottelumenettelyn osalta säädetty ja että hankintailmoituksessa kuvattu neuvottelujen kulku on vastannut pääpiirteissään EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen osalta säädettyä.
EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja koskevissa oikeusohjeissa on esitetty kilpailullisesta neuvottelumenettelystä muun ohella seuraavaa.
Hankintalain 36 §:n 1 momentin mukaan kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö julkaisee ilmoituksen hankinnasta, johon kaikki halukkaat toimittajat voivat pyytää saada osallistua. Hankintayksikkö neuvottelee menettelyyn hyväksyttyjen ehdokkaiden kanssa kartoittaakseen ja määritelläkseen keinot, joilla sen tarpeet voidaan parhaiten täyttää.
Pykälän 3 momentin mukaan kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä hankintayksikkö voi ennalta rajata niiden ehdokkaiden määrää, jotka kutsutaan neuvotteluihin. Neuvotteluihin kutsuttavien ehdokkaiden vähimmäismäärä sekä tarvittaessa enimmäismäärä on ilmoitettava hankintailmoituksessa. Tarjoajiksi hyväksyttävät ehdokkaat on valittava noudattamalla hankintailmoituksessa esitettyjä soveltuvuuden vähimmäisvaatimuksia sekä arviointiperusteita. Hankintayksikkö ei saa ottaa menettelyyn ehdokkaita, jotka eivät ole toimittaneet osallistumishakemusta tai jotka eivät täytä hankintayksikön asettamia vaatimuksia.
Hankintalain 37 §:n 5 momentin mukaan hankintayksikön on jatkettava neuvotteluja siihen saakka, kun se on valinnut ne ratkaisumallit, joilla kyetään täyttämään sen määrittelemät tarpeet. Neuvottelujen päättymisestä on ilmoitettava tarjoajille. Hankintayksikön on pyydettävä tarjoajilta neuvotteluissa esitettyihin ja määriteltyihin ratkaisuihin perustuvat lopulliset tarjoukset. Tarjouksen on oltava lopullisessa tarjouspyynnössä määriteltyjen vaatimusten mukainen ja siihen on sisällytettävä kaikki hankinnan toteuttamiseksi pyydetyt ja tarpeelliset osat. Tarjouksia voidaan hankintayksikön pyynnöstä täsmentää ja selkeyttää, jos se ei johda tarjousten tai hankinnan olennaisten osien muuttumiseen tai uhkaa syrjiä tarjoajia taikka vääristää kilpailua.
Markkinaoikeus toteaa, että edellä kuvatuin tavoin kilpailullinen neuvottelumenettely perustuu sille, että hankintayksikön tulee erikseen arvioida tarjoajien soveltuvuus ja niiden tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus.
Myös kansallisessa hankinnassa, joka on ilmoitettu toteutettavan kilpailullisena neuvottelumenettelynä, hankintamenettely on vaiheittaista siten, että hankintayksikön on toisaalta tutkittava hankinta-asiakirjoissa asetettujen soveltuvuutta koskevien vaatimusten perusteella tarjoajien soveltuvuus ja toisaalta vertailtava tarjoukset hankinta-asiakirjoissa asetettujen vertailuperusteiden perusteella.
Hankintamenettelyn vaiheittaisuus on otettava huomioon jo hankinta-asiakirjoja laadittaessa. Hankinta-asiakirjoissa on selvästi yksilöitävä, mitä perusteita tullaan käyttämään tarjoajien soveltuvuusarvioinnissa ja mitä tarjousten vertailussa. Markkinaoikeus toteaa, että tarjousvertailussa voidaan sinänsä arvioida soveltuvuusvaatimusten vähimmäistason ylittävää toteutumista, jos hankinta-asiakirjoissa on selkeästi ilmoitettu, mikä on soveltuvuusvaatimuksen vähimmäistaso ja miten tämän vähimmäistason ylittävä toteutuminen arvioidaan tarjousten vertailussa.
Vertailuperusteet on ilmoitettava tarjouspyynnössä riittävän täsmällisesti ja ne on asetettava siten, etteivät ne anna hankintayksikölle rajoittamatonta valinnanvapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa. Tarjouskilpailuun osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tarjouksen valintaan vaikuttavat seikat tulee kuvata hankinta-asiakirjoissa sellaisella tarkkuudella, että tarjouspyyntö tuottaa yhteismitallisia ja vertailukelpoisia tarjouksia, eivätkä vertailuperusteet saa olla tiettyä tarjoajaa suosivia tai syrjiviä. Hankintamenettelyn avoimuus edellyttää, että tarjoajat tietävät jo tarjouksia laatiessaan, millä seikoilla on merkitystä tarjouskilpailua ratkaistaessa.
Markkinaoikeus toteaa, että tarjoajien soveltuvuutta koskevilla vaatimuksilla hankintayksikkö pyrkii varmistumaan toimittajan kyvystä toteuttaa hankinta. Kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä, jossa neuvotteluihin kutsuttavien ehdokkaiden määrää rajoitetaan ennalta, ehdokkaiden soveltuvuutta koskeva selvitys pyydetään ja soveltuvuus arvioidaan hankintailmoituksessa esitettyjen vähimmäisvaatimusten perusteella ehdokkaiden esittämien osallistumishakemusten pohjalta.
Hankintailmoituksen perusteella ehdokkailta on vaadittu nyt kysymyksessä olevilta osin riittävää kokemusta biokaasulaitosten rakentamisesta, mistä osoituksena tarjoajien on tullut toimittaa listaus toteuttamistaan referenssikohteista. Markkinaoikeus toteaa, että kyseessä on ollut selkeä soveltuvuusvaatimus. Toisaalta referenssit ovat olleet sekä hankintailmoituksissa että tarjouspyynnössä edellä esitetyin tavoin myös tarjouksen vertailuperusteina.
Markkinaoikeus toteaa, että kilpailullisessa neuvottelumenettelyssä vertailuperusteita ei menettelyn luonteesta johtuen ole välttämättä mahdollista ilmoittaa jo hankintailmoituksessa lopullisella tarkkuudella. Referenssejä on kuitenkin edelleen neuvottelujen päätyttyä julkaistussa tarjouspyynnössä ilmoitettu käytettävän edellä kuvatulla tavalla tarjousten vertailuperusteena ilman, että kyseisessä vaiheessa olisi kuvattu sitä, miltä osin referenssejä on hyödynnetty soveltuvuuden arvioinnissa ja miltä osin tarjousten vertailussa.
Hankintayksikön on ollut nyt käsillä olevassa hankinnassa sinänsä mahdollista käyttää vertailuperusteena tietyn vähimmäistason ylittävää tarjoajien ammattitaitoa ja pätevyyttä, jota on mahdollista mitata esimerkiksi tarjoajien referenssitietojen perusteella. Hankintayksikön olisi kuitenkin näin menetellessään tullut yksilöidä selkeästi ennalta jo hankintailmoituksessa ensinnäkin tältä osin soveltuvuuden vähimmäistaso ja viimeistään tarjouspyynnössä se, miten tämän vähimmäistason ylittyminen huomioidaan tarjousten vertailussa. Hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä ei ole tarjousten vertailun osalta ilmoitettu referensseihin liittyen kuitenkaan muuta kuin niiden painoarvo tarjousvertailussa. Markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö näin ollen ole tehnyt riittävää eroa tarjoajan soveltuvuuden arviointiin ja tarjousten vertailuun liittyvien seikkojen välillä eikä ottanut hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla huomioon hankintamenettelyn vaiheittaisuutta.
Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että tarjoajat eivät ole myöskään asetetun referenssejä koskevan vertailuperusteen perusteella tarjouksia tehdessään tienneet, mille konkreettisille seikoille tarjousvertailu tulee referenssien osalta perustumaan, mikä ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjousten vertailussa.
Markkinaoikeus toteaa vielä, että hankintapäätöksen perusteluiden mukaan referenssejä on arvioitu vain niiden lukumäärän perusteella, mikä ei edellä hankintalain 93 §:n 2 momentin esitöissä todetun ja siinä viitatun oikeuskäytännön mukaan liity kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen selvittämiseen. Siinä tapauksessa, että referenssejä on vertailtu joidenkin muiden hankintayksikön markkinaoikeudessa esiin nostamien seikkojen perusteella, markkinaoikeus toteaa, että tämä ei ole käynyt ilmi ainakaan hankintapäätöksestä, eivätkä nämä seikat ole toisaalta käyneet ennalta ilmi tarjoajille myöskään hankinta-asiakirjoista.
Edellä todetuin perustein markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti jättämällä huomioimatta hankintamenettelyn vaiheittaisuuden asettaessaan soveltuvuuden arviointiperusteet ja tarjousten vertailuperusteet.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Edellä mainittu hankintamenettelyn virheellisyys sekä jäljempänä seuraamusten sekä oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole tarpeen lausua muista hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintalain 2 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.
Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:
1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä.
Hankintayksikkö on edellä todetuin tavoin menetellyt virheellisesti hankintamenettelyn vaiheittaisuuden huomioon ottamisessa ja asettaessaan tarjousten vertailuperusteita.
Edellä todetut hankintayksikön virheet hankintamenettelyn vaiheittaisuuden huomioon ottamisessa sekä sen asettamat virheelliset vertailuperusteet ovat vaarantaneet potentiaalisten tarjoajien mahdollisuuksia tehdä tarjouksia. Olemassa olevien kilpailuolosuhteiden hyväksi käyttäminen on yksi hankintamenettelyn keskeisistä tavoitteista. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että asiassa on määrättävä seuraamus.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu. Näin ollen muutoksenhaun kohteena oleva hankintapäätös voidaan hankintalain 154 §:n 1 momentin nojalla kumota ja sen täytäntöönpano kieltää.
Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.
Koska jo hankintamenettelyä koskeva hankintailmoitus on ollut hankintasäännösten vastainen, hankintayksikön virheellinen menettely voidaan tässä tapauksessa korjata vain siten, että hankinnasta järjestetään kokonaan uusi tarjouskilpailu.
Mikäli Suupohjan Koulutuskuntayhtymä aikoo edelleen toteuttaa biokaasulaitoksen investointia opetusmaatilalle koskevan rakennusurakan julkisena hankintana, sen on järjestettävä kokonaan uusi tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Kyseisen lainkohdan esitöissä (HE 29/2018 vp s. 167 — 168) on esitetty lähtökohtana olevan, että mikäli päätöksen tehnyt viranomainen tai muu julkinen osapuoli häviää asian, se velvoitettaisiin korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut. Asiassa annetun ratkaisun merkitystä arvioitaessa olisi kuitenkin aiheellista ottaa huomioon, että hallintoprosessissa ei läheskään aina ole yksiselitteisesti osoitettavissa voittajaa tai häviäjää, eikä oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta voi siten perustaa yksin voittaja-häviäjä-asetelmaan. Tuomioistuimen asiassa antama ratkaisu voi olla sisällöltään sellainen, että osapuolten on kohtuullista itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan. Jos oikeudenkäynnin tarve on aiheutunut viranomaisen selvästi lainvastaisesta ratkaisusta, olisi kohtuullista, että yksityinen asianosainen saa korvausta hänelle tästä aiheutuneista oikeudenkäyntikuluista. Toisaalta taas tulkinnanvarainen tai vähäinen virhe asian käsittelyssä ei välttämättä muodostaisi viranomaiselle korvausvelvollisuutta.
Hankintayksikkö on edellä todetun tavoin menetellyt hankinnassaan virheellisesti hankintamenettelyn vaiheittaisuuden huomioimisessa ja vertailuperusteiden asettamisessa.
Hankintayksikkö on esittänyt, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, mikä tulisi joka tapauksessa ottaa huomioon oikeudenkäyntikulujen korvausvelvollisuutta arvioitaessa. Hankintayksikkö on esittänyt muun ohella, että valittajan tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen siksi, että se ei ole sisältänyt vaadittuja biokaasuvarastoa tai maanrakennustöitä.
Valittaja on tältä osin esittänyt ilmoittaneensa biokaasuvaraston koon sähköpostitse 10.8.2021 ja 18.8.2021 hankintayksikön yhteyshenkilöille. Lisäksi valittaja on esittänyt ilmoittaneensa hankintayksikölle neuvotteluissa 18.6.2021, että sen toimintamallissa maanrakennustyöt ja paalutukset ovat vain pienessä osassa. Valittaja on esittänyt edelleen, että maanrakennustyö on sen toteuttamassa ratkaisussa huomattavasti kevyempi kuin perinteisissä biokaasulaitoksissa, eikä paalutustöitä juuri tarvitse tehdä. Valittaja on vielä esittänyt kertoneensa hankintayksikön edustajalle suullisesti, että sen toteuttamassa rakennusmallissa maanrakennustöitä ei juurikaan tarvitse tehdä.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintamenettelyssä 1.7.2021 julkaistun tarjouspyynnön mukaan kysymys on ollut niin sanotulla avaimet käteen periaatteella toteutettavasta KVR-urakasta, jossa tarjouksen on tullut pitää sisällään toimiva kokonaisuus. Tähän nähden markkinaoikeus katsoo, että alalla ammattimaisesti toimivien tarjoajien on tullut tarjouspyynnön perusteella ymmärtää, että tarjottavaan kokonaisuuteen on tullut sisältyä sekä biokaasuvarasto että biokaasulaitoksen toteutuksessa vaadittavat maanrakennustyöt.
Hankintayksikön tarjoajien kanssa käymien suullisten keskustelujen sisällöstä esitetyn selvityksen perusteella hankintamenettelyn kulku tarjouspyynnön 1.7.2021 julkaisemisen jälkeen on jäänyt asiassa jossain määrin epäselväksi. Valituksenalaisen hankintapäätöksen perusteluista käy kuitenkin ilmi, että kyseinen tarjouspyyntö on hankintamenettelyssä tarkoitettu lopulliseksi, mistä ei ole markkinaoikeudessa esitetty poikkeavia näkemyksiä. Tarjousten tekemisen jälkeen hankintayksikkö on käynyt tarjoajien kanssa edelleen puhelimitse ja sähköpostitse keskusteluita tehdyistä tarjouksista ja siitä, onko hankintayksikkö ymmärtänyt oikein tehtyjen tarjousten sisällön. Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksen perusteluissa esitetyn perusteella kysymys on tällöin ollut enää tarjousten täsmentämisestä.
Tarjouspyynnön 1.7.2021 perusteella tarjoukset on tullut antaa 9.8.2021 mennessä. Valittaja on itsekin esittänyt, että se on ilmoittanut tiedon biokaasuvaraston koosta vasta tarjousten tekemiselle varatun määräajan jälkeen. Valittajan viittaamista sähköpostiviesteistä 10.8.2021 ja 18.8.2021 käy niin ikään ilmi, että maanrakennustyöt eivät ole sisältyneet valittajan tarjousajassa antamaan tarjoukseen. Valittaja on edelleen sähköpostiviestissä 18.8.2021 ilmoittanut hankintayksikölle, etteivät maanrakennustyöt ole kuuluneet sen tarjoukseen. Valittaja on ensimmäistä kertaa vasta kyseisessä sähköpostiviestissä ilmoittanut tarjoavansa maanrakennustöitä optiona ja ilmoittanut niille hinnan. Valittaja on siten edellä todetulla tavalla tarjoustaan täydentämällä antanut vasta 18.8.2021 tarjouksen, jonka on edes mahdollista tulkita olleen tarjouspyynnön mukainen. Valittajan vetoamien suullisten ilmoitusten sisältö huomioon ottaen niiden perusteella ei voida tehdä sitä johtopäätöstä, etteikö valittajan tarjoama ratkaisu olisi lainkaan vaatinut maanrakennustöitä.
Kun otetaan huomioon etenkin se, että valittajan tarjousajassa antamasta tarjouksesta ovat puuttuneet tarjouspyynnössä asetetun selkeän vaatimuksen mukaiset maanrakennustyöt, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjouspyynnön vastaisen tarjouksen täydennyttäminen tarjouspyynnön mukaiseksi olisi tältä osin ollut omiaan vaarantamaan tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Näin ollen hankintayksikkö on voinut sulkea valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena.
Hankintayksikön menettely hankintamenettelyn vaiheittaisuuden huomioon ottamisessa ja vertailuperusteiden asettamisessa on ollut kuitenkin selvästi virheellistä ja valittaja on vedonnut myös näihin virheellisyyksiin valituksessaan. Edellä todetut seikat ja asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että olisi valittajan tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudesta todetusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse kokonaan vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus kumoaa Suupohjan Koulutuskuntayhtymä yhtymähallituksen 26.8.2021 tekemän hankintapäätöksen § 77. Markkinaoikeus kieltää Suupohjan Koulutuskuntayhtymää tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 80.000 euron sakon uhalla.
Edellä määrätty kielto korvaa markkinaoikeuden 8.10.2021 määräämän väliaikaisen kiellon.
Markkinaoikeus velvoittaa Suupohjan Koulutuskuntayhtymän korvaamaan Green Cascade Innovations Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 10.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Suupohjan Koulutuskuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Ville Parkkari ja Esko Pakka.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta