MAO:H322/2021
- Asiasanat
- Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä, kirurgiset suu-nenäsuojaimet, julkinen hankinta, tarjoajan sulkeminen tarjouskilpailusta, harkinnanvarainen poissulkemisperuste, hankintapäätöksen perusteleminen
- Tapausvuosi
- 2021
- Antopäivä
- Diaarinumero
- 20079/2020
Asian tausta
Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä (jäljempänä myös hankintayksikkö) on ilmoittanut 27.10.2020 julkaistulla EUhankintailmoituksella nopeutetulla avoimella menettelyllä toteutettavasta kirurgisten suu-nenäsuojainten tavarahankinnasta ajalle 1.1.2021 — 30.6.2021. Hankinta on jaettu kahteen osaan.
Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän hallintojohtaja on 9.12.2020 tekemällään hankintapäätöksellä § 6 sulkenut RCK Finland Oy:n tarjouskilpailusta ja valinnut Elers Medical Finland Oy:n tarjouksen hankinnan osissa 1 ja 2.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintailmoituksen mukaan ollut 710.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu.
Asian käsittely markkinaoikeudessa
Valitus ja sen täydennys
Vaatimukset
RCK Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 9.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 13.455 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Hankintayksikön päätös valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta on ollut virheellinen. Valittajan sulkemista tarjouskilpailusta on perusteltu sillä, että valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita. Päätöksessä on lisäksi vain viitattu asiassa sovellettuun hankintasäännökseen.
Päätös on ollut puutteellisesti perusteltu, koska siitä ei ole käynyt ilmi, mihin konkreettisiin sopimussuoritusta koskeviin puutteisiin valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut tai minkä seikkojen vuoksi lainkohdassa säädetyt poissulkemisperusteet ovat hankintayksikön mukaan täyttyneet. Hankintayksikkö ei ole toimittanut valittajalle sellaisia perusteluja, joiden perusteella valittaja olisi voinut arvioida hankintamenettelyn oikeellisuutta. Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikkö on 15.12.2020 vastannut valittajan tiedusteluun poissulkemisen perusteluista. Hankintayksikön jälkikäteen esittämiä perusteluja toisen sopimussuhteen alla tehdyistä reklamaatioista ei voida ottaa huomioon hankintapäätöksen hankintasäännösten mukaisuutta arvioitaessa. Hankintayksikön jälkikäteen esittämät perustelut poissulkemiselle ovat joka tapauksessa olleet suhteellisuusperiaatteen vastaisia.
Valittajan muissa sopimussuorituksissa ei ole ollut sellaisia virheitä tai puutteita, jotka olisivat oikeuttaneet valittajan sulkemisen tarjouskilpailusta. Hankintayksikkö on menetellyt suhteellisuusperiaatteen vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta. Hankintayksikön viittaamat reklamaatiot eivät ole osoittaneet sellaista merkittävää tai toistuvaa puutetta jonkin keskeisen sopimusehdon toteuttamisessa, joka olisi oikeuttanut sulkemaan valittajan nyt kysymyksessä olevasta tarjouskilpailusta.
[ — — ]
Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ollut ennakoitavissa. Hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tekemällä päätöksen valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta kuulematta ensin valittajaa. Poissulkemista on perusteltu hankintapäätöksessä yleisellä viittauksella aikaisempaan sopimussuhteeseen, mikä ei ole antanut valittajalle mahdollisuutta ilmoittaa käsitystään siitä, ovatko hankintapäätöksessä viitatut toistuvat puutteet sellaisia, jotka ovat oikeuttaneet hankintayksikön sulkemaan valittajan tarjouskilpailusta, kun otetaan huomioon suhteellisuusperiaate.
Oikeudenkäynti on aiheutunut hankintayksikön virheestä, minkä vuoksi olisi kohtuutonta, jos valittaja joutuisi itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan.
Vastine ja sen täydennys
Vaatimukset
Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.000 eurolla viivästyskorkoineen.
Perustelut
Hankintayksikön päätös ei ole ollut puutteellisesti perusteltu tai suhteellisuusperiaatteen vastainen. Hankintayksikkö on voinut päätöksellään sulkea valittajan tarjouskilpailusta, koska valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita [ — — ].
Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan laiminlyöntejä koskevat tiedot liikesalaisuuksiksi, joten hankintayksikkö ei ole voinut tuoda niitä esille hankintapäätöksessään. [ — — ] valittajan on tullut ymmärtää, minkä vuoksi se on suljettu tarjouskilpailusta.
[ — — ]
Nyt kysymyksessä olevan hankinnan kohteena olevien suojavarusteiden luotettava saaminen turvaa ihmisten oikeuden henkeen ja elämään. Hankinnan onnistumisen kannalta tuotteiden vaatimustenmukaisuus ja toimitusvarmuus ovat ensiarvoisen tärkeitä seikkoja. Suojavarusteita on hankittu tilanteessa, jossa olemassa olevat sopimustoimittajat eivät ole pystyneet toimittamaan niitä riittäviä määriä, koska niiden saatavuudessa on ollut maailmanlaajuisia ongelmia. [ — — ] Toimitusvarmuudella on merkitystä, koska suojavälinehankinnassa ei ole varaa epäonnistua.
Myös muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet oikeuttavat soveltamaan poissulkemisperustetta. [ — — ]
Valittajalla olisi ollut halutessaan mahdollisuus esittää näyttöä luotettavuudestaan. Hankintasäännöksissä ei ole asetettu hankintayksikölle velvollisuutta kuulla tarjoajaa korjaavista toimenpiteistä.
Kuultavan lausunto
Elers Medical Finland Oy on ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei se anna lausuntoa asiassa.
Vastaselitys
Valittaja on esittänyt, että se on hankintapäätöksen tiedoksi saatuaan pyytänyt hankintayksiköltä selvitystä siitä, mihin sen sulkeminen tarjouskilpailusta on konkreettisesti perustunut. Hankintayksikön 15.12.2020 lähettämän sähköpostin liitteenä on ollut lista aikaisempaan eri hankintayksikön kanssa tehtyyn sopimukseen liittyvistä reklamaatioista, joihin valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on hankintayksikön mukaan perustunut. Valittajalle osoitetut reklamaatiot sopimussuhteessa, jonka sisältö ja ehdot eivät ole vastanneet nyt kysymyksessä olevaa hankintaa, eivät ole voineet osoittaa valittajan menetelleen merkittävästi ja toistuvasti puutteellisesti hankinnan keskeisen ehdon toteuttamisessa.
Nyt kysymyksessä olevassa hankinnassa toimitukset tehdään tarjouspyynnön ja sopimusluonnoksen mukaan kolmessa eri erässä siten, että Type II-suojaimia hankitaan noin 330.000 kappaleen erissä ja Type IIR-suojaimia noin 260.000 kappaleen erissä. Toimitusaika on enintään viisi arkipäivää tilauksesta, ja kaikki erät on toimitettava hankintayksikön logistiikkakeskukseen Joensuuhun. Toimituserät, toimitusaika ja toimitusten logistiikka poikkeavat siten olennaisesti poissulkemispäätöksen perusteena olleen aikaisemman sopimuksen ehdoista.
Valittajan tarjous on ollut hinnaltaan edullisin. Ilman hankintayksikön virheellistä menettelyä valittaja olisi voittanut tarjouskilpailun.
Markkinaoikeuden ratkaisu
Perustelut
Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet
Asiassa on valituksen johdosta arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti perustellessaan valittajan sulkemista tarjouskilpailusta. Asiassa on lisäksi arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta ja olisiko hankintayksikön tullut varata valittajalle ennen poissulkemista tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistä.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 81 §:ssä säädetään harkinnanvaraisista poissulkemisperusteista.
Hankintalain 81 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 183) mukaan pykälä perustuu julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 57 artiklan 2 ja 4 kohtaan. Hankintayksikön on pykälässä säädettyjä poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen. Ehdokas tai tarjoaja on vain poikkeuksellisesti suljettava menettelyn ulkopuolelle vähäisten rikkomusten perusteella. Toistuvat vähäisetkin sääntöjenvastaisuudet voivat kuitenkin kyseenalaistaa ehdokkaan tai tarjoajan luotettavuuden hankinnan toteuttamisessa, jolloin poissulkeminen voi olla perusteltua. Hankintayksikkö voi ottaa huomioon harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden näyttönä myös muuta aineistoa kuin lainvoimaisia päätöksiä tai tuomioita. Hankintayksikkö vastaa kuitenkin siitä itsestään johtuvan virheellisen poissulkemispäätöksen seurauksista.
Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.
Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaa koskevissa esitöissä (HE 108/2016 vp s. 187) on todettu, että säännös perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan g alakohtaan.
Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 187) on lisäksi todettu, että lainkohdan tarkoittamia puutteita voivat olla muun ohella hankintasopimuksen olennaisten osien toimittamatta tai suorittamatta jättäminen tai toimitetun tavaran tai palvelun merkittävät puutteet, joiden vuoksi sitä ei voida käyttää aiottuun tarkoitukseen. Puutteena voidaan pitää myös sellaista sopimuskumppanin aiempiin sopimuksiin liittyvää toimintaa, joka kyseenalaistaa vakavasti kyseisen toimittajan luotettavuuden.
Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on vielä todettu, että säännöstä sovellettaessa voidaan ottaa huomioon myös ehdokkaan tai tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja täyttävät muutoin säännöksen edellytykset. Tällaisia vakavia puutteita voivat olla esimerkiksi toistuvat ja vakavat viivästykset tai virheet sopimussuoritusten toteuttamisessa. Lainkohdan tarkoituksena on mahdollistaa se, että julkisen hankkijan ei tarvitse ryhtyä sopimuksiin sellaisten toimittajien kanssa, joita huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityinen yhteisökään ei ottaisi itse sopimuskumppanikseen.
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä (tuomio 19.6.2019, Meca, C41/18, EU:C:2019:507, 29 ja 30 kohta) on katsottu, että sen tarkoituksena, että kaikilla hankintaviranomaisilla on mahdollisuus sulkea tarjoaja pois hankintamenettelystä, on erityisesti mahdollistaa se, että hankintaviranomainen voi arvioida kunkin tarjoajan rehellisyyden ja luotettavuuden, kuten hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan c ja g alakohdasta sekä hankintadirektiivin johdanto-osan 101 perustelukappaleesta ilmenee. Näiden kummankin poissulkemisperusteen perusteena on nimittäin sopimuspuoleksi valitun tarjoajan ja hankintaviranomaisen suhteen olennainen osatekijä eli sopimuspuoleksi valitun tarjoajan luotettavuus, johon hankintaviranomaisen luottamus tähän perustuu.
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee lisäksi (tuomio 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826), että hankintaviranomainen ei voi automaattisesti päätellä toisen hankintaviranomaisen päätöksestä irtisanoa aikaisempi hankintasopimus sillä perusteella, että tarjoaja oli teettänyt osan urakasta alihankintana ilman hankintaviranomaisen etukäteen antamaa lupaa, että tarjoaja olisi syyllistynyt hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan g alakohdassa tarkoitettuihin merkittäviin tai toistuviin puutteisiin tämän hankintasopimuksen keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa (28 kohta). Hankintaviranomaisen on nimittäin itse arvioitava talouden toimijan, jota aikaisemman hankintasopimuksen irtisanominen koski, menettelyä. Tältä osin sen on tutkittava huolellisesti ja puolueettomasti kaikkien asiassa merkityksellisten seikkojen, erityisesti irtisanomispäätöksen, perusteella ja suhteellisuusperiaatteen valossa, onko sen mukaan kyseinen talouden toimija vastuussa sille mainitun hankintasopimuksen yhteydessä kuuluvan keskeisen vaatimuksen toteuttamiseen liittyvistä merkittävistä tai toistuvista puutteista, jotka voivat aiheuttaa hankintaviranomaisen ja kyseessä olevan talouden toimijan välisen luottamussuhteen katkeamisen (29 kohta).
Hankintalain 81 §:n 2 momentin mukaan poissulkemista koskevassa harkinnassa voidaan ottaa huomioon muun muassa virheen, rikkomuksen tai laiminlyönnin vakavuus, yhteys hankinnan kohteeseen, kulunut aika sekä mahdolliset muut aiheutuvat seuraamukset.
Hankintalain 82 §:n 1 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää näyttöä luotettavuudestaan siitä huolimatta, että sitä rasittaa 80 tai 81 §:ssä tarkoitettu poissulkemisperuste. Jos hankintayksikkö katsoo näytön ja luotettavuuden riittäväksi, se ei saa sulkea kyseistä ehdokasta tai tarjoajaa pois tarjouskilpailusta. Pykälän 2 momentin mukaan ehdokas tai tarjoaja voi esittää 1 momentissa tarkoitettuna näyttönä selvitystä siitä, että ehdokas tai tarjoaja on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta, virheestä tai laiminlyönnistä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan estää uudet rangaistavat teot, virheet tai laiminlyönnit. Pykälän 3 momentin mukaan ehdokkaan tai tarjoajan toteuttamat korjaavat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon, virheen tai laiminlyönnin vakavuus sekä niihin liittyvät olosuhteet.
Hankintalain 82 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 189) mukaan lainkohta perustuu hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaan. Esitöissä (HE 108/2016 vp s. 189) on lisäksi todettu pykälän 1 momentin osalta, että tarkoituksena on lisätä hankintamenettelyn joustavuutta sekä tarjouskilpailussa mukana olevien hyväksyttävien toimittajien määrää antamalla toimittajille mahdollisuus poistaa poissulkemisperusteista ilmenevät epäilyt ja riskit, jotka liittyvät hankintasopimuksen asianmukaiseen toteuttamiseen. Hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta. Toisaalta esitöissä on myös todettu (HE 108/2016 vp s. 189), että hankintayksikkö voi edellyttää hankinta-asiakirjoissa, että tiettyjen yksilöityjen poissulkemisperusteiden osalta mahdollinen korjaavia toimenpiteitä koskeva selvitys esitetään jo tarjousten ja yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan jättämisen yhteydessä. Jos näin ei tehdä, on hankintayksikön suositeltavaa joka tapauksessa ilmaista toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuus esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi ehdotetun lainkohdan mukaisesti. Näin ehkäistään myös tilanne, jossa näyttöä korjaavista toimenpiteistä esitettäisiin vasta hankintayksikön poissulkemisratkaisun jälkeen mahdollisessa tuomioistuinkäsittelyssä.
Hankintadirektiivin johdanto-osan 102 perustelukappaleessa on todettu muun ohella, että talouden toimijoille on annettava mahdollisuus toteuttaa säännösten noudattamiseksi toimenpiteitä, joilla on tarkoitus korjata rikosten tai virheiden seuraukset ja näin estää tehokkaasti asiattoman toiminnan toistuminen. Tällaiset toimenpiteet saattavat olla erityisesti henkilöstöä ja organisaatiota koskevia toimenpiteitä, kuten kaikkien yhteyksien katkaiseminen henkilöihin tai organisaatioihin, jotka ovat osallistuneet asiattomaan toimintaan, asianmukaiset henkilöstön uudelleenorganisointitoimet, raportointi- ja valvontajärjestelmien käyttöönotto, sisäisen tarkastusrakenteen perustaminen valvomaan säännösten noudattamista sekä sisäisten vastuu- ja korvaussääntöjen antaminen. Talouden toimijaa ei saa enää sulkea pois yksinomaan edellä mainituin perustein, jos tällaisilla toimenpiteillä saadaan riittävät takeet. Talouden toimijoilla on oltava mahdollisuus pyytää säännösten noudattamiseksi toteutettujen toimenpiteiden tarkastelua, jotta kyseiset toimijat saavat mahdollisuuden osallistua hankintamenettelyyn. Jäsenvaltioiden on kuitenkin saatava määritellä tällaisissa tapauksissa sovellettavat täsmälliset menettelyä ja sisältöä koskevat edellytykset. Niiden on erityisesti voitava päättää, antavatko ne yksittäisten hankintaviranomaisten tehdä asianmukaiset arvioinnit vai antavatko ne tämän tehtävän muille keskustason tai muiden kuin keskustason viranomaisille.
Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan mukaan talouden toimija, joka on jossakin 1 ja 4 kohdassa tarkoitetuista tilanteista, voi esittää näyttöä, jonka perusteella talouden toimijan toteuttamat toimenpiteet ovat riittäviä osoittamaan sen luotettavuuden siitä huolimatta, että asianmukainen poissulkemisperuste on olemassa. Jos näyttö katsotaan riittäväksi, asianomaista talouden toimijaa ei saa sulkea pois hankintamenettelystä. Tätä varten talouden toimijan on esitettävä näyttö siitä, että se on maksanut tai sitoutunut maksamaan korvauksen kaikista vahingoista, joita rangaistavasta teosta tai virheestä on aiheutunut, selvittänyt tosiasiat ja olosuhteet kattavasti toimimalla aktiivisesti yhteistyössä tutkintaviranomaisten kanssa ja toteuttanut konkreettiset tekniset sekä organisaatioon ja henkilöstöön liittyvät toimenpiteet, joilla voidaan tarkoituksenmukaisesti estää uudet rangaistavat teot tai virheet. Talouden toimijoiden toteuttamat toimenpiteet on arvioitava ottaen huomioon rangaistavan teon tai rikkomuksen vakavuus ja niihin liittyvät erityiset olosuhteet. Jos toimenpiteitä pidetään riittämättöminä, talouden toimijan on saatava kyseisen päätöksen perustelut.
Unionin tuomioistuin on edellä mainitussa asiassa Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18) antamassaan tuomiossa katsonut, että jos hankintaviranomainen katsoo, että hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdan g tai h alakohdan edellytykset täyttyvät, sen on kyseisen direktiivin 57 artiklan 6 kohdan säännöksiä, luettuina yhdessä mainitun direktiivin 102 perustelukappaleen kanssa, noudattaakseen jätettävä kyseessä olevalle talouden toimijalle mahdollisuus esittää näyttöä siitä, että sen toteuttamat korjaavat toimenpiteet ovat riittäviä aikaisemman hankintasopimuksen irtisanomisen syynä olleen sääntöjenvastaisuuden toistumisen välttämiseksi ja että kyseiset toimenpiteet siten ovat omiaan osoittamaan kyseisen talouden toimijan luotettavuuden huolimatta merkityksellisen vapaaehtoisen poissulkemisperusteen olemassaolosta (37 kohta).
Unionin tuomioistuin on edellä mainitun tuomion jälkeen ottanut kantaa tarjoajan velvollisuuteen esittää omaaloitteisesti näyttöä korjaavista toimenpiteistä (tuomio 14.1.2021, RTS infra ja Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel, C-387/19, EU:C:2021:13). Unionin tuomioistuin on kyseisessä tuomiossaan todennut, että jäsenvaltioiden on hankintadirektiivin 57 artiklan soveltamisedellytyksiä määrittäessään noudatettava unionin oikeutta. Erityisesti niiden on otettava huomioon paitsi hankintadirektiivin 18 artiklassa vahvistetut hankintaperiaatteet, joihin kuuluvat muun muassa yhdenvertaisen kohtelun periaate, avoimuusperiaate ja suhteellisuusperiaate, mutta myös puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen periaate, jota unionin oikeuden perusperiaatteena, jonka erottamaton osa on oikeus tulla kuulluksi kaikissa menettelyissä, on sovellettava silloin, kun hallinto aikoo tehdä henkilöä koskevan tälle vastaisen toimen, kuten julkista hankintaa koskevan sopimuksentekomenettelyn yhteydessä tehtävän poissulkemispäätöksen (tuomion 34 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Unionin tuomioistuin on lisäksi todennut kyseisessä tuomiossa, että jos jäsenvaltio säätää, että talouden toimija voi esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä vain oma-aloitteisesti osallistumishakemuksensa tai tarjouksensa jättämisen yhteydessä ilman, että kyseisellä toimijalla on mahdollisuutta esittää tällaista näyttöä menettelyn myöhemmässä vaiheessa, avoimuusperiaate ja yhdenvertaisen kohtelun periaate edellyttävät, että talouden toimijoille on ilmoitettava tällaisen velvoitteen olemassaolosta etukäteen avoimesti, selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti joko suoraan hankinta-asiakirjoissa tai niihin sisällytetyllä viittauksella merkitykselliseen kansalliseen säännöstöön (tuomion 36 kohta).
Kyseisessä tuomiossa unionin tuomioistuin on edelleen todennut, että asiassa kantajina toimineet tarjoajat saattoivat kohtuudella odottaa jo pelkästään hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan perusteella, että hankintaviranomainen kehottaa niitä myöhemmin esittämään näyttöä vapaaehtoisen poissulkemisperusteen, johon hankintaviranomainen saattoi vedota, korjaamiseksi toteuttamistaan korjaavista toimenpiteistä (tuomion 40 kohta). Vielä unionin tuomioistuin on todennut, että vaikka talouden toimijoiden on jo osallistumishakemuksensa tai tarjouksensa esittäessään ilmoitettava hankintaviranomaiselle siitä, että aikaisempi hankintasopimus oli irtisanottu vakavan virheen vuoksi, hankintaviranomaisen on, kun se toteaa tällaiseen irtisanomiseen tai siihen liittyvien tietojen salaamiseen liittyvän poissulkemisperusteen, kuitenkin annettava kyseisille toimijoille mahdollisuus esittää näyttö toteutetuista korjaavista toimenpiteistä (tuomion 41 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Unionin tuomioistuin on mainitussa tuomiossaan katsonut, että hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohtaa on tulkittava siten, että se on esteenä käytännölle, jonka mukaan talouden toimijan on osallistumishakemuksensa tai tarjouksensa jättämisen yhteydessä esitettävä oma-aloitteisesti näyttöä korjaavista toimenpiteistä, jotka se on toteuttanut osoittaakseen olevansa luotettava siitä huolimatta, että sen osalta on olemassa jokin hankintadirektiivin 57 artiklan 4 kohdassa tarkoitettu vapaaehtoinen poissulkemisperuste, koska tällainen velvollisuus ei ilmene kyseessä olevassa asiassa sovellettavasta kansallisesta säännöstöstä eikä hankintaasiakirjoista. Sitä vastoin hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohta ei ole esteenä tällaiselle velvoitteelle, jos siitä on säädetty sovellettavassa kansallisessa säännöstössä selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti ja jos se on saatettu asianomaisen talouden toimijan tietoon hankinta-asiakirjojen avulla (tuomion 42 kohta).
Hankintalain 87 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on vaadittava käytettäväksi yhteistä eurooppalaista hankinta-asiakirjaa alustavana näyttönä siitä, että ehdokas tai tarjoaja täyttää vaatimukset siitä, että mikään mainitun lain 80 ja 81 §:ssä tarkoitetuista poissulkemisperusteista ei koske ehdokasta tai tarjoajaa (1 kohta).
Hankintalain 87 §:n 3 momentin mukaan yhteinen eurooppalainen hankintaasiakirja on laadittava sähköisesti käyttäen yhteisen eurooppalaisen hankintaasiakirjan vakiolomakkeen vahvistamisesta annetussa komission täytäntöönpanoasetuksessa (EU) 2016/7 vahvistettua vakiolomaketta.
Edellä mainitun täytäntöönpanoasetuksen liitteenä 2 olevasta yhteisen eurooppalaisen hankinta-asiakirjan vakiolomakkeesta käy ilmi, että mikäli talouden toimija antaa vastaukseksi ”kyllä” lomakkeen kysymykseen ”Onko talouden toimijalla kokemuksia siitä, että aikaisempi hankintasopimus, hankintayksikön kanssa tehty aikaisempi hankintasopimus tai aikaisempi käyttöoikeussopimus on irtisanottu ennenaikaisesti tai että kyseisen aikaisemman sopimuksen yhteydessä on vaadittu vahingonkorvauksia tai määrätty muita vastaavia seuraamuksia”, lomakkeella on ilmoitettava, onko talouden toimija toteuttanut puhdistautumistoimia, sekä esitettävä kuvaus toteutetuista toimista.
Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.
Tarjouspyyntö, valittajan tarjous ja hankintapäätös relevanteilta osin
Tarjouspyynnön kohdan II ”Hankinnan kohde” alakohdassa II.1.4 ”Lyhyt kuvaus” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Hankinnan kohteena on Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän eli Siun soten toiminta-alueen eri toimipisteiden käyttöön tulevat kirurgiset suu-nenäsuojaimet seuraavasti;
* POS 1 /BG01013 / 021845 LEIKKAUSMASKI LUOKKA II ≥ 98 % SUODATIN LENKIT KK
* POS 2 / BG01014 / 021851 LEIKKAUSMASKI LUOKKA IIR ≥ 98 % SUODATIN LENKIT KK
[ — — ]
Sopimuskausi on määräaikainen. Sopimus on voimassa 1.1.2021 alkaen siihen asti kunnes tarjouspyynnössä ja sopimuksessa ilmoitettu hankintamäärä on Siun soten osalta kokonaisuudessaan tilattu ja vastaanotettu, kuitenkin enintään 30.6.2021 asti.
[ — — ]
Koronaviruspandemian (COVID-19) vuoksi henkilökohtaisen suojauksen tarvikkeita joudutaan hankkimaan aikaisemmin ennakoituja määriä huomattavasti suurempi määrä, minkä lisäksi maailmanlaajuisesti ko. tuotteissa on merkittäviä toimitusongelmia. Hankinnan kohteena ovat sairaaloiden ja terveydenhuollon toiminnan ja henkilökunnan suojaamisen kannalta kriittiset suojavarusteet.”
Tarjouspyynnön kohdassa ”Muut ehdot” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Tarjoajaa koskevat poissulkemisperusteet ja soveltuvuusvaatimukset
Tarjoajan tulee antaa vakuutus ja tarvittaessa selvitykset siitä, ettei sitä tai sen alihankkijaa rasita mikään hankintalain 80 §, 81 § mukainen poissulkemisperuste. Tiedot/vakuutukset annetaan tarjouksessa ESPDlomakkeella (joka on integroitu Tarjouspalveluun); Yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja = ESPD (European Single Procurement Document). Mikäli ESPD lomakkeessa mainituista vaatimuksista on haluttu todistukset/selvityksiä tarjouspyyntöön, ne on pyydetty lataamaan tarjouspyynnön kohdassa ’Muut ehdot’ ja/tai ’Hankinnan kohteen kriteerit’.”
Tarjouspyynnön kohdan ”Muut tiedot” alakohdassa ”Hylkäämisperusteet” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Tarjouskilpailusta suljetaan pois ehdokas tai tarjoaja, jota koskee hankintalain (1397/2016) 80 §:n mukainen poissulkemisperuste. Tarjouskilpailusta voidaan sulkea pois ehdokas tai tarjoaja, jota koskee hankintalain 81 §:n mukainen poissulkemisperuste.”
Tarjouspyynnön liitteenä on ollut muun ohella yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja (jäljempänä ESPD-lomake). ESPD-lomakkeen III osan ”Poissulkemisperusteet” kohdan C ”Maksukyvyttömyyteen, eturistiriitoihin tai ammatin harjoittamisessa tapahtuneeseen virheeseen liittyvät perusteet” alakohdassa ”Ennenaikainen irtisanominen, vahingonkorvaukset tai muut vastaavat seuraamukset” tarjoajalle on esitetty seuraava kysymys:
”Onko tarjoajalla kokemuksia siitä, että aikaisempi hankintasopimus, hankintayksikön kanssa tehty aikaisempi hankintasopimus tai aikaisempi käyttöoikeussopimus on irtisanottu ennenaikaisesti tai että kyseisen aikaisemman sopimuksen yhteydessä on vaadittu vahingonkorvauksia tai määrätty muita vastaavia seuraamuksia?”
Mikäli vastaus on ollut ”kyllä”, edellä mainitussa kohdassa on kysytty, onko tarjoaja toteuttanut puhdistautumistoimia ja pyydetty tarjoajaa esittämään kuvaus toteutetuista toimista.
Valittaja on toimittanut hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä tarjouksen, jonka liitteenä on ollut muun ohella tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla täydennetty ESPD-lomake. Valittaja on vastannut ESPD-lomakkeessa esitettyyn kysymykseen aikaisemman hankintasopimuksen ennenaikaisesta irtisanomisesta, aikaisemman sopimuksen yhteydessä vaadituista vahingonkorvauksista tai muista seuraamuksista ”kyllä”. Valittaja on toimittanut ESPD-lomakkeessa salassa pidettäväksi ilmoitetun kuvauksen kyseisestä tilanteesta. Valittajan toimittamassa kuvauksessa on todettu seuraavaa:
[ — — ]
Valittaja on lisäksi vastannut puhdistautumistoimia koskevaan kysymykseen ”kyllä” ja toimittanut salassa pidettäväksi ilmoitetun kuvauksen toteuttamistaan puhdistautumistoimista. Valittajan toimittamassa kuvauksessa on todettu seuraavaa:
[ — — ]
Hankintayksikkö on valituksenalaisella hankintapäätöksellään sulkenut valittajan tarjouskilpailusta perustellen poissulkemista sillä, että valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita.
Valituksenalaisen hankintapäätöksen kohdan ”Perustelut” alakohdassa ”Tarjoajien hylkäysperusteet” on todettu muun ohella seuraavaa:
”Hankintalaki (1397/2016) 10 luku 81 § 1 mom. 9 kohta
Hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailun ulkopuolelle ehdokkaan tai tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; lisäedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennenaikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioihin.”
Tarjouskilpailusta sulkemisen perusteleminen
Valittaja on esittänyt, että hankintapäätös, jolla hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta ja valinnut voittaneen tarjoajan tarjouksen, on ollut puutteellisesti perusteltu, koska siitä ei ole käynyt ilmi, mihin konkreettisiin sopimussuoritusta koskeviin puutteisiin valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut tai minkä seikkojen vuoksi poissulkemisperusteet ovat hankintayksikön mukaan täyttyneet. Valittajan mukaan hankintayksikkö ei ole toimittanut valittajalle sellaisia perusteluja, joiden perusteella valittaja olisi voinut arvioida hankintamenettelyn oikeellisuutta.
Hankintayksikkö on esittänyt, että päätös ei ole ollut puutteellisesti perusteltu. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että valittaja on ilmoittanut laiminlyöntejä koskevat tiedot liikesalaisuuksiksi, joten hankintayksikkö ei ole voinut tuoda niitä esille hankintapäätöksessään.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätöksen perusteluvelvollisuus turvaa omalta osaltaan hankintalain 3 §:n 1 momentissa edellytettyä tasapuolisuuden ja syrjimättömyyden sekä avoimuuden vaatimusta. Hankintapäätöksen perustelemisella on erityistä merkitystä tarjoajille, jotta ne voivat päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko hankintamenettelyssä noudatettu laissa asetettuja velvoitteita ja onko tarjoajalla aihetta muutoksenhakuun.
Edellä kuvatulla tavalla hankintapäätöksessä on viitattu hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohtaan, jonka mukaan hankintayksikkö voi päätöksellään sulkea tarjouskilpailusta tarjoajan, jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa. Hankintapäätöksessä on lisäksi todettu, että valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita. Hankintapäätöksessä ei ole kuitenkaan yksilöity, mitä aikaisemmat hankintasopimukset tai toistuvat puutteet ovat olleet.
Kun otetaan huomioon, että valittaja on toimittanut ESPD-lomakkeessa salassa pidettäväksi ilmoitetun kuvauksen aikaisemman ja lomakkeessa yksilöidyn hankintasopimuksen [ — — ], sopimuksen osapuolista ja [ — — ] syistä, markkinaoikeus katsoo, että valittajan on tullut ymmärtää, mihin seikkoihin sen sulkeminen tarjouskilpailusta on perustunut, vaikka hankintapäätöksessä ei ole yksilöity, mitä aikaisemmat hankintasopimukset ja toistuvat puutteet ovat olleet. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti hankintapäätöstä perustellessaan.
Valittajan sulkeminen tarjouskilpailusta
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön päätös valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta on ollut virheellinen ja suhteellisuusperiaatteen vastainen. Valittajan mukaan sille osoitetut reklamaatiot sopimussuhteessa, jonka sisältö ja ehdot eivät ole vastanneet nyt kysymyksessä olevaa hankintaa, eivät ole voineet osoittaa valittajan menetelleen merkittävästi ja toistuvasti puutteellisesti hankinnan keskeisen ehdon toteuttamisessa. Valittaja on lisäksi esittänyt, että sen sulkeminen tarjouskilpailusta ei ole ollut ennakoitavissa. Valittajan mukaan hankintayksikkö on menetellyt virheellisesti tekemällä päätöksen valittajan sulkemisesta tarjouskilpailusta kuulematta ensin valittajaa.
Hankintayksikkö on esittänyt, että se on voinut sulkea valittajan tarjouskilpailusta, koska valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita [ — — ]. Hankintayksikkö on lisäksi esittänyt, että valittajalla olisi ollut halutessaan mahdollisuus esittää tarjouksessaan näyttöä luotettavuudestaan ja että hankintasäännöksissä ei ole asetettu hankintayksikölle velvollisuutta kuulla tarjoajaa korjaavista toimenpiteistä.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa hankintalain 81 §:ssä tarkoitettujen harkinnanvaraisten poissulkemisperusteiden käyttämisessä. Hankintayksikön on kuitenkin poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteen vaatimuksiin.
Markkinaoikeus lisäksi toteaa, että edellä kuvatulla tavalla hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp s. 188) on todettu, että säännöstä sovellettaessa voidaan ottaa huomioon myös ehdokkaan tai tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja ne täyttävät muutoin säännöksen edellytykset. Tällaisia vakavia puutteita voivat olla esimerkiksi toistuvat ja vakavat viivästykset tai virheet sopimussuoritusten toteuttamisessa.
Hankintayksikkö on edellä kuvatulla tavalla perustellut hankintapäätöksessään valittajan sulkemista tarjouskilpailusta sillä, että valittajan suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa on ollut toistuvia puutteita. Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudelle salassa pidettävää näyttöä erään toisen hankintayksikön ja valittajan välisen aikaisemman hankintasopimuksen [ — — ].
Asiassa esitetyn selvityksen perusteella aikaisemman hankintasopimuksen perusteella toimitettavat tuotteet eivät ole koskeneet nyt kyseessä olevan hankinnan kohteena olevia suu-nenäsuojaimia vaan muita tavaroita. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella aikaisemman hankintasopimuksen ja nyt kyseessä olevan hankintasopimuksen toimitusehdot ovat myös poikenneet toisistaan siten, että suu-nenäsuojaimien toimitukselle on asetettu nyt kyseessä olevassa hankinnassa pidempi toimitusaika. Valittajan luotettavuutta sekä valittajan tarjouskilpailusta sulkemisen suhteellisuusperiaatteen mukaisuutta arvioitaessa on kuitenkin otettava huomioon nyt kyseessä olevan hankinnan kohteena olevien suunenäsuojaimien oikeaaikaisen toimituksen korostunut merkitys. Edellä kuvatulla tavalla tarjouspyynnössä on todettu muun ohella, että hankinnan kohteena ovat sairaaloiden ja terveydenhuollon toiminnan ja henkilökunnan suojaamisen kannalta kriittiset suojavarusteet, joiden toimittamisessa on maailmanlaajuisia ongelmia. Hankintayksikkö on esittänyt, että suojavarusteiden toimitusvarmuudella on ollut erityistä merkitystä nyt kyseessä olevassa hankinnassa. Vaikka hankintayksikön esiintuomat [ — — ] ovat tapahtuneet toisen hankintayksikön sopimuksessa ja vaikka aikaisemman ja nyt kyseessä olevan hankintasopimuksen kohteena olevat tuotteet ja niiden toimitusehdot ovat poikenneet toisistaan, hankintayksiköllä voidaan katsoa olleen perusteltu syy epäillä valittajan luotettavuutta toimittaa toimitusvarmuudeltaan kriittisiä suunenäsuojaimia sovitussa aikataulussa nyt kyseessä olevassa hankinnassa. Samoin hankintayksiköllä voidaan katsoa olleen omaan arviointiinsa perustuen edellä mainittujen sopimusrikkomusten sekä [ — — ] vuoksi perusteita katsoa myös suhteellisuusperiaate huomioon ottaen, että sen ja kyseisen toimittajan välinen luottamussuhde on katkennut unionin tuomioistuimen asiassa Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18) annetussa ratkaisussa tarkoitetulla tavalla.
Asiassa on kuitenkin vielä arvioitava olisiko hankintayksikön tullut kuulla valittajaa ennen poissulkemista koskevan päätöksen tekemistä.
Hankintalain 82 §:n esitöissä on esitetty edellä kuvatulla tavalla yhtäältä, että hankintayksiköllä ei ole velvollisuutta vaatia tai pyytää näyttöä luotettavuudesta, ja toisaalta saman pykälän esitöissä on annettu suositus siitä, että hankintayksikkö ilmaisee toimittajille aikeensa ennen poissulkemista koskevan ratkaisun tekemistä ja antaa niille näin mahdollisuuden esittää näyttöä luotettavuuden osoittamiseksi. Edellä selostetusta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ja erityisesti 3.10.2019 annetusta tuomiosta asiassa Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18) ilmenee kuitenkin periaate, jonka mukaan tarjoajalle tulee varata tilaisuus esittää selvitystä korjaavista toimenpiteistään osoittaakseen luotettavuutensa ja osallistuakseen hankintamenettelyihin. Edellä selostetusta unionin tuomioistuimen antamasta tuomiosta asiassa C-387/19 ilmenee lisäksi, että mainittu selvityksen esittämistilaisuus on varattava tarjoajalle lähtökohtaisesti tarjousten jättämisen jälkeen tilanteessa, jossa hankintaviranomainen on todennut harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen olemassaolon. Jos tarjoaja voi esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä vain oma-aloitteisesti tarjouksensa jättämisen yhteydessä ilman mahdollisuutta esittää tällaista näyttöä menettelyn myöhemmässä vaiheessa, tarjoajille on kyseisen tuomion mukaan ilmoitettava tällaisen velvoitteen olemassaolosta etukäteen avoimesti, selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti joko suoraan hankintaasiakirjoissa tai niihin sisällytetyllä viittauksella merkitykselliseen kansalliseen säännöstöön. Hankintadirektiivin 57 artiklan 6 kohdan viimeisestä virkkeestä käy myös ilmi, että jos hankintayksikkö pitää korjaavia toimenpiteitä riittämättöminä, tarjoajan on saatava tästä perusteltu päätös. Hankintalakia on tältä osin tulkittava unionin oikeuden mukaisesti.
Edellä todetulla tavalla tarjouspyynnön liitteenä on ollut ESPD-lomake, joka tarjoajien on tullut täyttää ja liittää tarjoukseensa. Tarjoajien on tullut vastata ESPDlomakkeessa muun ohella kysymykseen aikaisempia kokemuksia koskevan poissulkemisperusteen olemassaolosta. ESPD-lomakkeella on lisäksi ollut mahdollisuus esittää näyttöä korjaavista toimenpiteistä, mikäli tarjoaja on ilmoittanut aikaisempia kokemuksia koskevan poissulkemisperusteen olevan olemassa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole todettu, että tarjoaja olisi oikeutettu esittämään mahdollisen korjaavia toimenpiteitä koskevan selvityksen ainoastaan omaaloitteisesti tarjouksen jättämisen yhteydessä ilman mahdollisuutta esittää tällaista näyttöä menettelyn myöhemmässä vaiheessa. Hankintalaki ei myöskään sisällä säännöstä, jonka mukaan tarjoajilla ei ole mahdollisuutta esittää tällaista näyttöä menettelyn myöhemmässä vaiheessa, joten tällaistakaan viittausta ei ole sisältynyt tarjouspyyntöön.
Edellä kuvatulla tavalla valittaja on todennut tarjoukseensa liitetyssä ESPDlomakkeessa, että se on toteuttanut korjaavia toimenpiteitä aikaisempia kokemuksia koskevan poissulkemisperusteen osalta ja esittänyt salassa pidettäväksi ilmoitetun kuvauksen toteuttamistaan toimista. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella hankintayksikkö ei ole varannut valittajalle tarjousajan jälkeen uutta mahdollisuutta esittää näyttöä toteutetuista korjaavista toimenpiteistä arvioituaan ja todettuaan, että hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamisedellytykset ovat täyttyneet valittajan osalta. Kun otetaan huomioon, että nyt kyseessä olevista tarjouspyyntöasiakirjoista ei ole käynyt avoimesti, selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti ilmi, että tarjoaja olisi oikeutettu esittämään näyttöä korjaavista toimenpiteistä vain oma-aloitteisesti tarjouksensa jättämisen yhteydessä, eikä tarjouspyyntöasiakirjoissa ole ollut edellä kuvatun mukaisesti viittausta tällaiseen lainkohtaan, hankintayksikön olisi tullut edellä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä esitetyllä tavalla tarjouskilpailusta suljettavan tarjoajan puolustautumisoikeuksien kunnioittamisen periaatteen mukaisesti varata valittajalle tilaisuus puolustautua ja esittää näyttöä toteutetuista korjaavista toimenpiteistä ennen poissulkemispäätöksen tekemistä.
Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouskilpailusta varaamatta valittajalle uutta mahdollisuutta esittää näyttöä toteutetuista korjaavista toimenpiteistä arvioituaan ja todettuaan, että hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan mukaisen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamisedellytykset ovat täyttyneet valittajan osalta.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain tai muiden säännöksessä mainittujen säännösten vastaisesti, markkinaoikeus voi muun ohella:
kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä; tai
määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.
Valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen hankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä jatkamasta virheellistä hankintamenettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 9.000 euroa.
Hankintasopimusta ei hankintayksikön ilmoituksen mukaan ole allekirjoitettu, mutta hankinta on pantu täytäntöön väliaikaisin järjestelyin. Hankinnan sopimuskausi on päättynyt 30.6.2021. Asiaa ei siten voida enää palauttaa hankintayksikölle hankintalain 82 §:ssä tarkoitetun näytön pyytämistä ja arviointia varten. Ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.
Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan mainittu pykälä vastaa aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainittua pykälää koskevissa esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on tuotu esiin hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä olevan, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.
Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajan asema siinä olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä. Kyseessä olevassa tapauksessa virheetön menettely olisi merkinnyt sitä, että hankintayksikkö olisi varannut valittajalle tilaisuuden esittää näyttöä luotettavuudestaan ennen harkinnanvaraisen poissulkemisperusteen soveltamista ja ottanut tämän selvityksen huomioon harkinnanvaraista poissulkemista koskevassa hankintasäännösten mukaisessa arviossaan ja päätöksenteossaan.
Edellä kuvatulla tavalla valittaja on toimittanut tarjoukseensa liitetyssä ESPDlomakkeessa salassa pidettäväksi ilmoitetun kuvauksen toteuttamistaan korjaavista toimenpiteistä. Valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt perusteet sille, miksi sen mukaan hankintayksiköllä ei olisi ollut oikeutta sulkea valittajaa tarjouskilpailusta. Markkinaoikeudessa esitetty ei ole eronnut olennaisesti siitä, mitä valittaja on esittänyt ESPD-lomakkeessa. Ottaen huomioon edellä todettu, markkinaoikeus katsoo, ettei voida pitää todennäköisenä, että valittaja olisi esittänyt muuta selvitystä myöskään tilanteessa, jossa hankintayksikkö olisi varannut sille tilaisuuden esittää uutta näyttöä korjaavista toimenpiteistä ennen poissulkemispäätöksen tekemistä. Näin ollen valittajan tarjouskilpailusta sulkemisen hankintasäännösten mukaisuus on arvioitava niiden perusteiden mukaan, jotka hankintayksiköllä on ollut käytettävissä hankintapäätöstä tehdessään.
Edellä kuvatulla tavalla valittaja on todennut ESPD-lomakkeessa, että [ — — ]. Valittaja on lisäksi tuonut ESPDlomakkeessa esille, että [ — — ]. Valittaja on edelleen esittänyt, että se on [ — — ]. Markkinaoikeus on edellä katsonut, että hankintayksiköllä on ollut oikeus arvioida, että sen ja kyseisen toimittajan välinen luottamussuhde on katkennut unionin tuomioistuimen asiassa Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93 (C-267/18) annetussa ratkaisussa tarkoitetulla tavalla. Markkinaoikeus toteaa lisäksi, että valittaja ei ole esittänyt ESPDlomakkeessa tai markkinaoikeudessa varsinaisia korjaavia toimenpiteitä uusien [ — — ] estämiseksi, vaan selostanut [ — — ]. Valittajan esittämien toimenpiteiden sisältö huomioon ottaen markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö on voinut hankintapäätöstä tehdessään perustellusti arvioida, että valittajan esittämät korjaavat toimenpiteet eivät ole olleet riittäviä palauttamaan valittajan luotettavuutta ja luottamussuhdetta hankintayksikön ja valittajan välille. Markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole toiminut hankintasäännösten vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouskilpailusta.
Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa voida todeta valittajalla olleen hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellista mahdollisuutta voittaa tarjouskilpailua virheettömässä hankintamenettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Valittajan hyvitysmaksun määräämistä koskeva vaatimus on siten hylättävä.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.
Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.
Hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi asiassa annetusta ratkaisusta huolimatta kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi itse vastaamaan kokonaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Vastaavasti hankintayksikkö saa pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus hylkää valituksen pääasian osalta.
Markkinaoikeus velvoittaa Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän korvaamaan RCK Finland Oy:n oikeudenkäyntikulut 8.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Pohjois-Karjalan sosiaali- ja terveyspalvelujen kuntayhtymän vaatimuksen oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
Muutoksenhaku
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Valitusosoitus on liitteenä.
Asian ovat yksimielisesti ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Markus Ukkola ja Liisa Kauramäki.
Tämä asiakirja on sähköisesti varmennettu tuomioistuimen asianhallintajärjestelmässä.
Huomaa
Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.