MAO:356/12
- Asiasanat
- Jämsän kaupunki, kirjastokirjat, tarjouksen tarjouspyynnön mukaisuus, vertailuperusteiden asettaminen
- Tapausvuosi
- 2012
- Antopäivä
- Diaarinumero
- 16/12/JH
ASIAN TAUSTA
Jämsän kaupunki (jäljempänä myös hankintayksikkö) on pyytänyt kansallisella hankintailmoituksella tarjouksia kirjastokirjoista sekä niihin liittyvistä tallenteista ajalle 1.1.–31.12.2012 ja mahdolliselle optiokaudelle 1.1.–31.12.2013.
Jämsän kaupungin sivistyslautakunta on muutoksenhaun kohteena olevalla hankintapäätöksellään valinnut BTJ Finland Oy:n tarjouksen.
Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on hankintayksikön ilmoituksen mukaan ollut 160.000 euroa.
Hankintayksikön ilmoituksen mukaan hankintapäätöstä ei ole pantu täytäntöön, vaan hankinta on toteutettu väliaikaisin järjestelyin.
ASIAN KÄSITTELY MARKKINAOIKEUDESSA
Valitus
Vaatimukset
Booky.fi Oy on vaatinut ensisijaisesti, että markkinaoikeus kumoaa muutoksenhaun kohteena olevan hankintapäätöksen ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sekä kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellisen menettelyn johdosta tehtyä päätöstä. Valittaja on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 31.226 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.578 eurolla korkoineen.
Perusteet
Tarjouspyyntö on ollut vertailuperusteiden asettamisen osalta hankintasäännösten vastainen, koska tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu laadullisten vertailuperusteiden painoarvoja, eikä sitä, että kyseiset vertailuperusteet olisivat tärkeysjärjestyksessä. Lisäksi tarjousvertailu on perustunut summittaiseen, tarjousvertailun suorittaneiden henkilöiden subjektiiviseen näkemykseen. Tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimus ei ole täyttynyt.
Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu laadullisten vertailuperusteiden painoarvoja. Oikein suoritetussa tarjousvertailussa jokaisesta yhdeksästä laadullisesta vertailuperusteesta olisi tullut saada enintään 1,5 pistettä.
Yhdeksäntenä kohtana laadullisissa vertailuperusteissa on ilmoitettu tarjoajan referenssiluettelo PallasPro-järjestelmää käyttävistä kirjastoista. Ensimmäisenä kohtana laadullisissa vertailuperusteissa on puolestaan ollut selvitys sähköisestä tilausjärjestelmästä ja sen yhteensopivuus PallasPro-järjestelmän kanssa. Tarjousvertailusta ei käy ilmi, että hankintayksikkö olisi tosiasiallisesti kysynyt referenssejä tarjoajien muista asiakkaista. Referenssien pyytäminen tiettyä kirjastojärjestelmää käyttävistä asiakkaista on ollut omiaan rajoittamaan uusien toimijoiden pääsyä markkinoille tilanteessa, jossa hankintayksikkö on ilmoittanut arvioivansa järjestelmän yhteensopivuutta tarjousvertailussa. Referenssejä koskevaa vertailuperustetta ei olisi saanut huomioida tarjousvertailussa.
Hankintayksikkö on tarjouspyynnössään ilmoittanut käyttävänsä PallasPro-järjestelmää ja BTJ Arvo -palvelua. On todennäköistä, että hankintayksikön ja voittaneen tarjoajan välinen yhteistyö on vaikuttanut tarjousvertailun lopputulokseen.
Voittaneen tarjoajan ja toiseksi tulleen tarjoajan tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön vastaisia ja ne olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta, koska ne ovat tarjouksissaan varanneet itselleen oikeuden käyttää yksilöimättömissä tilanteissa itse määrittelemäänsä lähtöhintaa tarjotun alennuksen kantahintana. Kyseisiin tarjouksiin on sisältynyt hinnan varauma.
Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksessaan kustantajia yksilöimättä hinnoittelevansa muiden kuin vakiintunutta alennuskäytäntöä noudattavien kustantajien tuotteet itse tai käyttävänsä tätä itse määriteltyä hintaa alennuksen kantahintana. Tarjouksessa ei ole selvitetty, mitä termi vakiintunut alennuskäytäntö tarkoittaa. Toiseksi tullut tarjoaja on puolestaan varannut tarjouksessaan oikeuden hinnoitella tuotteet itse tilanteessa, jossa kustantaja tai toimittaja ei ole määritellyt kaikille kirja-alan toimijoille samaa ohjevähittäis-, suositus- tai nettohintaa.
Tarjousvertailu on suoritettu vertailemalla alennusprosenttien lukuarvoja. Tarjouspyyntö ei ole sisältänyt esimerkiksi kirjakoria, jossa olisi annettu hintoja yksilöidyille tuotteille. Näin ollen tarjousten yhteismitallisuuden edellytyksenä on pitänyt olla se, että kantaluvut, joista alennukset lasketaan, ovat kaikilla tarjoajilla samat. Virheettömässä menettelyssä tarjouspyyntöä vastaamattomat tarjoukset olisi hylätty, ja valittajan tarjous olisi tullut valituksi.
Vastine
Jämsän kaupunki on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan hankintayksikön arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 1.238,16 eurolla korkoineen.
Hankintasäännökset eivät edellytä kansallisissa hankinnoissa vertailuperusteiden painoarvojen ilmoittamista. Tarjouspyynnössä eritellyt laatua koskeneet vertailuperusteet on ilmoitettu numeroituina tarkoituksella, että vertailuperusteiden esitysjärjestys on samalla niiden tärkeysjärjestys. Tarjousvertailuasiakirjassa on lisäksi esitetty sanalliset perustelut tarjousten pisteytykselle.
Referenssiluetteloa koskenut vertailuperuste PallasPro-järjestelmää käyttävistä kirjastoista on antanut hankintayksikölle oleellista tietoa ja mahdollisuuden tarjoajien toiminnan arviointiin. Valittajalla ei ole ollut referenssiä kyseistä järjestelmää käyttävistä kirjastoista.
Kaikki tarjoajat ovat ilmoittaneet hankintayksikön tiedusteleman ohjevähittäishintaa vastaavan hinnan laskemisessa sovellettavan kertoimen. Valittajan tarjouksessaan esittämä kerroin ei ole sisällöltään eronnut voittaneen ja toiseksi tulleen tarjoajan ilmoittamista kertoimista. Yhtään tarjousta ei ole suljettu tarjouskilpailusta tarjouspyyntöä vastaamattomana.
Väite voittaneen tarjoajan suosimisesta on perusteeton.
Kuultavan lausunto
BTJ Finland Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa Booky.fi Oy:n korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 7.793 eurolla korkoineen.
Kuultavan tarjous ei ole sisältänyt hintoja koskevaa varaumaa eikä sen tarjous ole ollut tarjouspyynnön vastainen.
Yksittäiskustanteiden hinnoittelun osalta kuultava on tarjouksessaan ilmoittanut hinnoittelevansa nimikkeet vastaamaan tarjouksessaan ilmoittamaansa alennustasoa. Hinnoittelu viittaa siihen, että yksittäiskustanteissa kustantajan ohjevähittäishinta joudutaan joissakin tapauksissa selvittämään tapaus- tai kustantajakohtaisesti, mikäli ohjevähittäishintaa tai nettohintaa ei kustantajan toimesta ole ilmoitettu. Kuultava on tarjouksessaan sitoutunut antamaan tarjoamansa alennuksen myös kyseisistä hankintojen kannalta harvinaisemmista nimikkeistä. Välttämätön ohjevähittäishinnan selvitystyö ei myöskään anna kuultavalle mahdollisuutta itse määrätä alennuksen laskentaperusteena käytettävää hintaa, sillä hankintayksikkö voi halutessaan tarkistaa hinnoittelun kustantajalta tai pyytää kuultavalta selvityksen laskentaperusteena käytettävästä hinnasta.
Myös valittaja on huomioinut kyseisen hinnoittelutilanteen ja selvitystarpeen, ja on tarjouksessaan viitannut yksittäiskustanteiden osalta hankintakustannuksia heijastelevaan hintaan. Valittajan ilmoitus tämän kantahinnan osalta on epämääräisempi kuin kuultavan ilmoitus siitä, että kantahinta asetetaan vastaamaan tarjottua alennustasoa.
Vertailuperusteet on tarjouspyynnössä ilmoitettu hankintasäännösten mukaisesti ja tärkeysjärjestyksessä. Hankintayksikkö on suorittanut tarjousvertailun hankintasäännösten mukaisesti. Hankintapäätöksestä ja tarjouspyynnöstä ilmenee lisäksi, että BTJ Arvo -palvelusta ei ole annettu lisäpisteitä. Laatuvertailu on tehty tarjouspyynnössä asetettujen vertailuperusteiden perusteella.
Hankintayksikkö ei ole perustanut laatuvertailun pisteytystä PallasPro-järjestelmän referensseihin, vaan on arvioinut tarjoajien laatua yleisiä kirjastoja koskevalla kokemuksella. Kokemuksella yleisten kirjastojen palvelusta on hankinnan kannalta tosiasiallista merkitystä, koska yleisten kirjastojen palvelutarpeet eroat selkeästi esimerkiksi ammattikorkeakoulujen, muiden oppilaitosten sekä julkishallinnon tarpeista. Yleisissä kirjastoissa tarvitaan kattavin kokonaisuus, minkä lisäksi myös muilla palveluilla on enemmän merkitystä. Näin ollen hankintayksiköllä on ollut hyväksyttävät perusteet arvioida tarjousten laatua vertailemalla kokemusta yleisten kirjastojen palveluista.
Vastaselitys
Hankintayksikkö ei olisi saanut käyttää selvitystä sähköisestä tilausjärjestelmästä ja sen yhteensopivuudesta PallasPro-järjestelmän kanssa eikä tarjoajan referenssiluetteloa PallasPro-järjestelmää käyttävistä kirjastoista tarjouksen laadullisina vertailuperusteina. Kyseiset tekijät ovat liittyneet tarjoajien ominaisuuksiin ja niitä on käytetty tarjoajien yleisen soveltuvuuden arvioinnissa. Tarjouspyynnön mukaan hankinnan edellytyksenä on ollut tarjoajan tuottamat tuotetiedot PallasPro-järjestelmään sekä sähköinen tilausmahdollisuus järjestelmän kautta.
Tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu, että vertailuperusteet olisi esitetty tärkeysjärjestyksessä. Tarjouspyynnön mukaan kirjaston henkilökunta arvioi tarjotun palvelun laadun tarjoajien antamien selvitysten (numerot 1–9) avulla. Tarjouspyynnön sanamuoto viittaa vertailuperusteiden tasa-arvoisuuteen. Hankintapäätöksen perusteluista ei myöskään ilmene, että tarjousvertailu olisi tehty tärkeysjärjestyksessä. Lisäksi väitetyssä tärkeysjärjestyksessä tärkeimmäksi ja vähiten tärkeimmäksi vertailuperusteeksi on asetettu samaa PallasPro-järjestelmää koskevat selvitykset. Voittaneen tarjoajan tarjouksen saamia täysiä laatupisteitä on perusteltu erityisesti tarjoajan laajoilla PallasPro-referensseillä.
Hankintapäätöksen perusteluista ilmenee, että hankintayksikkö on tehnyt laatuvertailun käänteisessä tärkeysjärjestyksessä ja käyttämällä vertailuperusteina seikkoja, joita ei tarjouspyynnössä ole edes ilmoitettu vertailtavan. Näin ollen hankintayksikkö ei tosiasiallisesti ole suorittanut laatuvertailua, vaan se on varannut itselleen rajoittamattoman vapauden päättää laadullisten vertailuperusteiden keskinäisestä painotuksesta vasta tarjousten vertailuvaiheessa ja valinnut muita tarjoajia syrjien itselleen mieluisimman tarjouksen. Hankintapäätöstä ei myöskään ole perusteltu hankintasäännösten edellyttämällä tavalla.
Muut kirjelmät
Kuultava on lisälausunnossaan esittänyt muun ohella, että vertailuperusteessa ”Selvitys sähköisestä tilausjärjestelmästä ja sen yhteensopivuudesta PallasPro-järjestelmän kanssa” ei ole ollut kyse ainoastaan yhteensopivuudesta, vaan sähköinen tilausjärjestelmä on ollut yksi vertailtava toiminnallinen kokonaisuus.
Vertailuperuste, jossa on viitattu referensseihin, on puolestaan liittynyt hankinnan palveluosuuden toiminnalliseen vertailuun. Mikäli tarjoajalla ei ole esittää referenssiä toimivasta palvelukokonaisuudesta, johtaa se hankintayksikön kannalta muun muassa siihen, että palvelukokonaisuuden käynnistäminen vie oman aikansa. Lisäksi se vaatii myös kirjastolta työaikaa erilaisten määrittelyjen tekemisessä ja omien rutiinien muuttamisessa palveluntarjoajan käytäntöjä vastaaviksi. Referenssien avulla hankintayksikkö on siten tosiasiassa voinut vertailla tarjottavia palveluita ja sitä, minkälaisena tarjoaja kykenee palvelun tuottamaan.
MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU
Perustelut
Oikeusohjeet
Julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) 2 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.
Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.
Markkinaoikeus toteaa, että valituksen kohteena olevaan kansallisen kynnysarvon ylittävään hankintaan ei sinänsä sovelleta hankintalain 46 §:n säännöstä, mutta siihen sovelletaan edellä mainitusta säännöksestä ilmeneviä periaatteita samoin kuin hankintalain 2 §:n 1 momentista ilmeneviä tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua koskevia vaatimuksia.
Hankintalain 69 §:n 1 momentin mukaan tarjouspyyntö on laadittava niin selväksi, että sen perusteella voidaan antaa yhteismitallisia ja keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Pykälän 2 momentin 3 kohdan mukaan tarjouspyynnössä tai soveltuvin osin hankintailmoituksessa on oltava tarjouksen valintaperuste sekä käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta vertailuperusteet ja niiden tärkeysjärjestys.
Hankintalain 72 §:n 1 momentin mukaan tarjouksista on hyväksyttävä se, joka on hankintayksikön kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tai hinnaltaan halvin. Kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arvioinnissa käytettävien vertailuperusteiden tulee liittyä hankinnan kohteeseen ja mahdollistaa tarjousten puolueeton arviointi. Pykälän 2 momentin mukaan käytettäessä valintaperusteena kokonaistaloudellista edullisuutta myös arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet on ilmoitettava tärkeysjärjestyksessä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä. Vertailuperusteiden asettamisessa voidaan noudattaa soveltuvin osin myös, mitä 62 §:ssä säädetään.
Tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus hinnoittelun osalta
Valittaja on esittänyt, että hankintayksikön olisi tullut sulkea voittaneen ja toiseksi tulleen tarjoajan tarjoukset tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisina, koska edellä mainitut tarjoajat ovat tarjouksissaan hinnoittelun osalta varanneet itselleen oikeuden käyttää yksilöimättömissä tilanteissa itse määrittelemäänsä lähtöhintaa tarjotun alennuksen kantahintana.
Tarjouspyynnön liitteenä 1 olleessa tarjouslomakkeessa tarjoajan on muun ohella tullut antaa selvitys ohjevähittäishintaa vastaavan hinnan laskemisessa sovellettavasta laskentakaavasta tai kertoimesta.
Voittanut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksensa liitteenä olleessa tarjouslomakkeessa seuraavaa.
”BTJ käyttää suomalaisten kirjojen lähtöhintana kustantajan ovh:ta silloin kun kustantaja noudattaa vakiintunutta alennuskäytäntöä (= lähes kaikkien Suomen kustannusyhdistyksen kustantajien käytäntö); muussa tapauksessa nimekkeet hinnoitellaan vastaamaan edellä mainittua alennustasoa. SKY-kustantajien nettohintaisten nimikkeiden osalta käytetään hintaa, joka lasketaan keskimäärin seuraavasti: kustantajan nettohinta x 1,80 (Otava, Tammi, Teos, Like, Siltala). Tuotteet laskutetaan ilmoitetuin hinnoin (paitsi kustantajien muuttaessa hintojaan).”
Toiseksi tarjousvertailussa tullut tarjoaja on ilmoittanut tarjouksensa liitteenä olleessa tarjouslomakkeessa seuraavaa.
”Kustantajan nettohinnasta lasketaan ovh-hintaa vastaava myyntihinta kertomalla se kertoimella 1,75 (K-kirjojen AV kerroin 1,25).” Lisäksi tarjoaja on ilmoittanut, että mikäli kustantaja tai toimittaja ei ole määritellyt kaikille kirja-alan toimijoille samaa ohjevähittäis- tai suositushintaa taikka nettohintaa, hinnoittelun perusteena käytetään kirjavälityksen myyntihintaa.
Valittaja on ilmoittanut tarjouksensa liitteenä olleessa tarjouslomakkeessa seuraavaa.
”Ovh-hintaa vastaava kerroin lasketaan kertomalla kustantajan nettojälleenmyyjähinta tai vastaava tuotteen hankintakustannusta heijasteleva hinta kertoimella 1,85.”
Hankintayksikkö on esittänyt markkinaoikeudessa, että tarjoajat ovat ilmoittaneet ohjevähittäishintaa vastaavan hinnan laskemisessa sovellettavat kertoimet, ja että valittajan ilmoittama ohjevähittäishintaa vastaava kerroin ei ole eronnut sisällöltään voittaneen ja toiseksi tulleen tarjoajan ilmoittamista kertoimista.
Markkinaoikeus katsoo, että voittaneen ja toiseksi tulleen tarjoajan tarjousten liitteinä olleissa tarjouslomakkeissa on annettu selvitys ohjevähittäishintaa vastaavan hinnan laskemisessa sovellettavasta laskentakaavasta tai kertoimesta tarjouspyynnön edellyttämällä tavalla. Edellä todetun kertoimen ilmoittamisesta huolimatta kaikissa saaduissa tarjouksissa on hinnoittelun perusteiden määrittelyn osalta jonkin verran tulkinnanvaraisuutta. Ottaen kuitenkin huomioon kyseessä olevan kirjahankinnan lukuisten kustantajien hinnoittelukäytäntöjen eroista johtuvat erityispiirteet ja sen, ettei hankintayksikkö ole sulkenut tarjouskilpailusta yhtään tarjousta tarjouspyynnön vastaisena, markkinaoikeus katsoo, että hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti ja syrjivästi katsoessaan kaikki tarjoukset tarjouspyynnön mukaisiksi.
Vertailuperusteiden asettaminen
Valittaja on esittänyt, ettei hankintayksikkö olisi saanut käyttää tarjouksen laadullisina vertailuperusteina selvitystä sähköisestä tilausjärjestelmästä ja sen yhteensopivuudesta PallasPro-järjestelmän kanssa eikä tarjoajan referenssiluetteloa PallasPro-järjestelmää käyttävistä kirjastoista. Kyseiset tekijät ovat valittajan mukaan liittyneet tarjoajien ominaisuuksiin ja soveltuvuuden arviointiin. Lisäksi valittaja on esittänyt, että tarjouspyyntö on ollut laadullisten vertailuperusteiden asettamisen osalta hankintasäännösten vastainen, koska tarjouspyynnössä ei ole ilmoitettu niiden painoarvoja tai että ne ovat tärkeysjärjestyksessä.
Jämsän kaupunki on pyytänyt tarjouksia kirjastokirjoista sekä niihin liittyvistä tallenteista. Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan on muun ohella tullut liittää tarjoukseensa selvitykset seuraavista asioista.
”1. selvitys sähköisestä tilausjärjestelmästä ja sen yhteensopivuudesta PallasPro-järjestelmän kanssa
2. ilmestyvän kirjallisuuden esittelykäytännöt
3. aineiston tuotetiedot ja luettelointi Aalto-tietokantaan
4. tarjoajan varautuminen Marc21-muotoiseen kirjastojärjestelmään sopimuskaudella
5. lisäpalveluiden esittely ja niiden maksut
6. tarjoajan antama perehdytys järjestelmän käyttöön
7. ilmestyvän aineiston toimitusaika, toimitusten ajoitus ja palautusehdot, tarjoajan luettelo suurista kustantajista
8. selvitys sähköisestä laskutusmahdollisuudesta
9. tarjoajan referenssiluettelo PallasPro-järjestelmää käyttävistä kirjastoista”.
Hankintailmoituksen mukaan tarjouksen valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjouspyynnössä on tältä osin ilmoitettu seuraavaa:
”3. Tarjousten kokonaistaloudellisuuden arviointi:
3.1. Alennus kustantajan ovh:sta enintään 12 p
Kunkin tarjoajan alennusprosentit lasketaan yhteen ja suhteutetaan ne keskenään.
3.2. Tarjotun palvelun laatu enintään 12 p
Kirjaston henkilökunta arvioi tarjoajien selvitysten nrot 1–9 avulla.
Kunkin tarjoajan hinnan ja laadun pisteet lasketaan yhteen ja tarjoukset asetetaan paremmuusjärjestykseen.”
Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, että Jämsän kaupunginkirjasto kuuluu Keski-Suomen Aalto-kirjastoihin ja käyttää PallasPro-järjestelmää sekä BTJ Arvo -palvelua. Tarjouspyynnön kohdassa ”Hankinnan kohde” on ilmoitettu, että hankinnan edellytyksenä on tarjoajan tuottamat tuotetiedot PallasPro-järjestelmään sekä sähköinen tilausmahdollisuus järjestelmän kautta.
Hankintayksikkö on esittänyt, että referenssiluetteloa koskenut vertailuperuste PallasPro-järjestelmää käyttävistä kirjastoista on antanut hankintayksikölle oleellista tietoa ja mahdollisuuden tarjoajien käyttökokemusten arviointiin.
Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa sovellettavien kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden sekä niiden painotuksen määrittämisessä. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteina on kuitenkin käytettävä sellaisia seikkoja, joiden perusteella voidaan selvittää, mikä tarjouksista on taloudellisesti edullisin. Vertailuperusteiden tulee lisäksi liittyä hankinnan kohteeseen ja olla luonteeltaan syrjimättömiä. Vertailuperusteet eivät myöskään saa antaa hankintayksikölle rajoittamatonta vapautta tarjousten vertailun toteuttamisessa.
Hankintamenettely etenee vaiheittain siten, että hankintayksikkö arvioi ensi vaiheessa tarjoajan soveltuvuuden eli sen, onko tarjoajalla tekniset, taloudelliset tai muut edellytykset hankinnan toteuttamiseksi. Tämän jälkeen arvioidaan tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus. Tarjoaja, joka ei täytä soveltuvuudelle asetettuja kriteereitä tai jonka tarjous ei ole tarjouspyynnön mukainen, suljetaan tarjouskilpailusta. Lopuksi tehdään tarjousten vertailu jäljelle jääneiden tarjoajien kesken.
Tarjoajaan liittyviä tekijöitä ei lähtökohtaisesti tule käyttää tarjousten vertailussa vaan tarjoajien soveltuvuuden arvioinnissa. Kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden osalta tarjouspyynnöstä tulee ilmetä, mitkä ovat ne seikat, jotka tulevat vaikuttamaan tarjousten vertailuun ja joiden perusteella tarjousten pisteytys tehdään.
Tarjouspyynnössä on lueteltu yhdeksän eri selvitystä, jotka tarjoajan on tullut liittää tarjoukseensa ja joiden avulla tarjotun palvelun laatua on ollut tarkoitus arvioida. Markkinaoikeus katsoo ensinnäkin, että selvitys sähköisestä tilausjärjestelmästä ja sen yhteensopivuudesta PallasPro-järjestelmän kanssa on sama kuin tarjouspyynnössä hankinnan kohteelle asetettu ehdoton edellytys ”Hankinnan edellytyksenä on tarjoajan tuottamat tuotetiedot PallasPro-järjestelmään sekä sähköinen tilausmahdollisuus järjestelmän kautta”. Myös tarjoajan referenssiluettelo PallasPro-järjestelmää käyttävistä kirjastoista liittyy lähtökohtaisesti enemmän tarjoajan soveltuvuuden arviointiin kuin tarjousten vertailuun. Lisäksi markkinaoikeus toteaa, että vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan yksilöimätön referenssiluetteloiden käyttö vertailuperusteena ei ole sallittua. Hankintayksikkö ei näin ollen ole tarjouspyynnössä, jossa on edellä todetulla tavalla ilmoitettu kyseiset selvitykset osaksi kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteita, tehnyt riittävää eroa tarjoajien soveltuvuuden arviointiin ja tarjousten laadun vertailuun liittyvien seikkojen välillä eikä ottanut hankintasäännöksissä edellytetyllä tavalla huomioon hankintamenettelyn vaiheittaisuutta. Tarjouspyyntö on siten tältä osin ollut hankintasäännösten vastainen.
Markkinaoikeus katsoo lisäksi, että tarjouspyynnössä edellytetyt selvitykset 2–8, joita on ilmoitettu käytettävän tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa, ovat olleet osin niin yksilöimättömiä ja epätäsmällisiä, etteivät tarjoajat ole voineet niiden perusteella riittävällä tavalla ennakoida, millä seikoilla tulee olemaan merkitystä tarjousvertailussa. Selvitykset ovat myös antaneet hankintayksikölle lähes rajoittamattoman vapauden tarjousten vertailussa. Lisäksi ne ovat liittyneet enemmän hankinnan kohteen määrittelyyn kuin tarjousten vertailuun. Tarjouspyynnössä ei myöskään ole ilmoitettu vertailuperusteiden tärkeysjärjestystä tai niiden painoarvoja. Hankintayksikkö on siten vertailuperusteet asettaessaan menetellyt hankintasäännösten vastaisesti.
Johtopäätös
Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalain 94 §:ssä säädettyjen seuraamusten määräämistä.
Kun otetaan huomioon hankintamenettelyn edellä todettu virheellisyys ja jäljempänä seuraamusten osalta lausuttu, asiassa ei ole tarpeen lausua muista asiassa esitetyistä hankintamenettelyn virheellisyyttä koskevista väitteistä.
Seuraamusten määrääminen
Hankintayksikkö on ilmoittanut toteuttavansa hankinnan väliaikaisin järjestelyin. Hankinnan varsinainen hankintakausi 1.1.–31.12.2012 on kuitenkin jo päättymässä. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, että hankintalain 95 §:n 1 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön virheellisestä menettelystä voi varsinaisen sopimuskauden osalta tulla kysymykseen hyvitysmaksun määrääminen.
Hankintalain 94 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hankintayksikkö voidaan määrätä maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.
Hankintalain esitöiden (HE 190/2009 vp s. 69) mukaan hyvitysmaksun määräämisen edellytyksenä on, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja että ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Valittajan on osoitettava, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.
Hankintamenettely on edellä esitetyin tavoin ollut virheellinen jo tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden vertailuperusteiden asettamisen osalta. Markkinaoikeus katsoo, että edellä todettujen hankintamenettelyn virheiden laatu huomioon ottaen asiassa ei ole jälkikäteen mahdollista arvioida, millaisia tarjouksia hankintayksikkö olisi saanut virheettömässä menettelyssä ja millaiseksi tarjousten vertailu ja tarjouskilpailun lopputulos olisi muodostunut. Virheiden luonne huomioon ottaen asiassa ei tämän vuoksi voida todeta, että valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty. Vaatimus hyvitysmaksun määräämisestä on siten hylättävä.
Optiokauden osalta hankintaa ei ole hankintayksikön ilmoituksen mukaan pantu täytäntöön. Asiassa on siten hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä varatun optiokauden osalta mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 94 §:n 1 momentin 1–3 kohdissa säädettyjen seuraamusten määrääminen. Näin ollen hankinnan täytäntöönpano voidaan optiokauden osalta kieltää.
Mikäli Jämsän kaupunki aikoo edelleen toteuttaa kysymyksessä olevan kirjastokirjojen ja niihin liittyvien tallenteiden hankinnan julkisena hankintana vuoden 2013 osalta, sen on järjestettävä uusi tarjouskilpailu ottaen huomioon, mitä edellä tässä päätöksessä on todettu.
Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen
Hankintalain 89 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan, mitä hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään.
Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.
Asiassa annettu ratkaisu ja hankintayksikön virheellinen menettely huomioon ottaen olisi kohtuutonta, mikäli valittaja joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Asian näin päättyessä hankintayksikkö ja kuultava saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.
Lopputulos
Markkinaoikeus kieltää Jämsän kaupunkia tekemästä hankintasopimusta Jämsän kaupungin sivistyslautakunnan 15.12.2011 tekemän hankintapäätöksen (§ 142) perusteella tai panemasta kysymyksessä olevaa hankintaa muutoin täytäntöön hankintailmoituksessa varatun vuotta 2013 koskevan optiokauden osalta. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 15.000 euron sakon uhalla.
Markkinaoikeus hylkää valituksen muilta osin.
Markkinaoikeus velvoittaa Jämsän kaupungin korvaamaan Booky.fi Oy:n oikeudenkäyntikulut 2.000 eurolla viivästyskorkoineen. Viivästyskorko määräytyy korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän markkinaoikeuden päätöksen antamisesta.
Markkinaoikeus hylkää Jämsän kaupungin ja BTJ Finland Oy:n vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.
MUUTOKSENHAKU
Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Valitusosoitus on liitteenä.
Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.
Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Ville Parkkari, Olli Wikberg ja Kristiina Kemetter.