21.4.2011

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Kansaneläkelaitoksen Etelä-Suomen vakuutusalue on pyytänyt 1.3.2010 päivätyllä tarjouspyynnöllä 9/331/2010 tarjouksia kahdeksan vakuutuspiirin alueella järjestettävistä avoterapiapalveluista ajalle 1.1.2011–31.12.2014. Kyseessä on ollut puitejärjestely, jossa palveluntuottajat valitaan vakuutuspiireittäin. Hankinnasta on julkaistu 1.3.2010 avointa menettelyä koskeva kansallinen hankintailmoitus.

Kansaneläkelaitoksen Länsi-Uudenmaan vakuutuspiirin johtaja on 20.8.2010 tekemällään päätöksellä (dnro 9/331/2010) hylännyt muun ohella Rajakaski Ky:n yksilöfysioterapiaa koskevan tarjouksen ja hyväksynyt hankintapäätöksestä ilmenevät 34 tarjousta.

Hankintayksikön ilmoituksen mukaan koko hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on noin 108 miljoonaa euroa.

VALITUS

Rajakaski Ky on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa Kansaneläkelaitoksen Länsi-Uudenmaan vakuutuspiirin johtajan 20.8.2010 tekemän päätöksen (dnro 9/331/2010) siltä osin kuin valittajan yksilöfysioterapiaa koskeva tarjous on suljettu tarjouskilpailusta.

Hankintayksikkö on sulkenut valittajan tarjouksen kokonaisuudessaan tarjouskilpailusta. Valittaja on ilmoittanut tarjouksessaan virheellisesti yhden sen työntekijän toimivan ammatinharjoittajana vaikka kyseinen henkilö on työsuhteessa valittajaan. Toisen ammatinharjoittajaksi ilmoitetun henkilön kanssa on allekirjoitettu alihankintasopimus. Alihankintasopimus sisältää salassa pidettäviä tietoja.

VASTINE

Kansaneläkelaitos on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen.

Tarjouspyynnön mukaan tarjoajan käyttäessä alihankkijaa tarjoajan on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan tarjouspyynnössä edellytettyä lainmukaista menettelyä.

Hankintayksikkö on arvioinut tarjouksia sellaisina, kuin ne on toimitettu hankintayksikölle määräaikaan mennessä. Valittajan tarjouksen mukaan palvelua toteuttavat yksi työsuhteessa oleva työntekijä ja kaksi itsenäistä ammatinharjoittajaa. Toisen ammatinharjoittajaksi ilmoitetun henkilön osalta tarjouksessa ei ole ollut mitään viitteitä siitä, että henkilö olisikin tosiasiassa työsuhteessa valittajaan. Toisen ammatinharjoittajaksi ilmoitetun henkilön osalta tarjouksesta ei ole puolestaan käynyt ilmi, että tämä toimisi alihankkijana, eikä tarjouksen liitteenä ole ollut alihankintasopimusta. Tarjouspyynnössä on ilmoitettu, miten tarjoajien tulee menetellä, mikäli tarjousasiakirjat sisältävät luottamuksellista tietoa. Alihankintasopimukseen mahdollisesti sisältyvät salassa pidettävät tiedot olisi pystytty suojaamaan.

VASTASELITYS

Rajakaski Ky on antanut vastaselityksen.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Kysymyksessä olevan hankinnan kohteena on EU-kynnysarvon ylittävä
julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) liitteessä B lueteltujen toissijaisten palvelujen ryhmään 25 kuuluva avoterapiapalvelu. Hankintalain 21 §:n 2 momentin mukaan liitteen B palveluhankintoihin sovelletaan, mitä lain I, III ja IV osassa säädetään. Mainitun pykälän 3 momentin (348/2007) mukaan toissijaisiin palveluhankintoihin sovelletaan lisäksi muun ohella, mitä hankintalain 44–46 §:ssä säädetään tarjoajan esittämästä näytöstä.

Hankintamenettely

Asiassa on kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden mukaisesti, kun se on sulkenut valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta sillä perusteella, ettei tarjouksessa ole esitetty alihankintasopimuksia.

Hankintalain 46 §:n 1 momentin mukaan tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa tavaran, palvelun tai rakennusurakan olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava tarjouskilpailusta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3 on tarjouksien antamisesta todettu muun ohella, että tarjous annetaan seitsemällä lomakkeella, joista yksi on ollut selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -niminen lomake KU 116.

Tarjouspyynnön kohdassa 1.2 ”Standardi” on todettu, että vaikeavammaisten avoterapioita koskee tarjouspyynnön liitteenä l oleva Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010, jossa on kuvattu toimintaa koskevat yleiset ja terapiakohtaiset vaatimukset. Tarjouspyynnön mukaan standardista poikkeavaa toimintaa ei osteta.

Tarjouspyynnön kohdassa 3.7 ”Alihankkijoiden käyttö” on todettu muun ohella seuraavaa:

”Tarjoaja voi käyttää alihankkijoita (alihankinta ja alihankkija -käsitteet on määritelty standardissa). Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankkijoita koskevat samat kelpoisuusehdot kuin tarjoajaakin.

Jos tarjoaja käyttää alihankintaa, on tarjouksessa annettava kopio alihankintasopimuksesta ja/tai muu luotettava selvitys siitä, että alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Kansaneläkelaitoksen vaikeavammaisten avoterapiastandardi 6/19.1.2010 -nimisessä asiakirjassa on todettu kohdan 2.1.1 alla kohdassa ”Alihankinta” seuraavaa:

”Alihankintana suoritettu kuntoutus on toimintaa, jossa Kelan kanssa sopimussuhteessa oleva kuntoutuspalveluntuottaja ostaa osan Kelan kuntoutukseen kuuluvasta kuntoutuksesta kolmannelta osapuolelta, esim. itsenäistä ammattia harjoittavalta terapeutilta. Alihankkija antaa palvelua Kelan kanssa sopimussuhteessa olevalle palveluntuottajalle heidän keskinäiseen sopimukseensa perustuen. Kelan kanssa sopimussuhteessa oleva palveluntuottaja vastaa kuitenkin Kelaan nähden myös alihankkijan palvelusta niin kuin omastaan. Alihankkija on itsenäinen ammatinharjoittaja tai yritys, joka on sopimussuhteessa Kelan palveluntuottajaan ja joka palveluntuottajan kanssa tekemänsä sopimuksen perusteella antaa Kelan palveluntuottajan puolesta kuntoutuspalvelua Kelan kuntoutusasiakkaille. Alihankkija ja Kelan palveluntuottaja ovat aina eri yrityksiä. Alihankkija ei ole sopimussuhteessa Kelaan.

Kelaan nähden tarjoaja vastaa käyttämiensä alihankkijoiden vastuista ja velvoitteista kuten omistaan. Alihankinnasta on oltava aina voimassa oleva sopimus, jossa alihankkija sitoutuu noudattamaan lainmukaisia menettelyjä Kelan kuntoutujien potilas- ja henkilötietojen keräämisessä, tietosisältöjen osalta, omassa toiminnassaan, tietojen luovuttamisessa, säilyttämisessä, suojaamisessa, hävittämisessä ja muussa käsittelyssä.”

Selvitys fysio-, puhe- ja toimintaterapeutin pätevyydestä -nimiseen lomakkeeseen KU 116 tarjoajan on tullut muun ohella ilmoittaa, toimiiko terapeutti itsenäisenä ammatinharjoittajana, palkattuna työntekijänä, jolloin on tullut ilmoittaa työnantaja, vai alihankkijana, jolloin on tullut ilmoittaa alihankinnan ostaja.

Valittajan tarjouksesta ilmenee, että se on ilmoittanut kahden terapeutin toimivan itsenäisenä ammatinharjoittajana. Valittajan tarjouksen liitteenä ei ole ollut alihankintasopimuksia tai mitään muutakaan selvitystä kyseisten henkilöiden toiminnasta itsenäisenä ammatinharjoittajana valittajayhtiön lukuun. Tarjouksessa ei ole ollut myöskään mitään mainintaa siitä, että toinen henkilöistä olisi työsuhteessa valittajayritykseen tai että toisen henkilön kanssa olisi allekirjoitettu alihankintasopimus, kuten valittaja on markkinaoikeudessa esittänyt.

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun periaate edellyttää, että tarjouksia arvioidaan lähtökohtaisesti sellaisina kuin ne on toimitettu hankintayksikölle tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä. Tarjoaja kantaa osaltaan vastuun tarjouksensa sisällöstä.

Edellä lausuttu huomioon ottaen ja koska valittaja ei ole esittänyt tarjouksessaan selvitystä siitä, että itsenäiseksi ammatinharjoittajaksi ilmoitettu henkilö sitoutuu suhteessa hankintayksikköön noudattamaan tarjouspyynnössä edellä todetulla tavalla edellytettyjä menettelyjä, markkinaoikeus katsoo, että valittajan tarjous ei sanotulta osin ole ollut tarjouspyynnössä edellytetyn mukainen. Kysymys on ollut tarjousten sisältöön ja vertailukelpoisuuteen vaikuttavasta seikasta. Se, että valittaja on toimittanut markkinaoikeuteen valituksen yhteydessä selvitystä toisen ammatinharjoittajaksi ilmoitetun henkilön toimimisesta tosiasiallisesti työsuhteessa ja toisen alihankkijana, ei anna aihetta arvioida asiaa toisin.

Johtopäätös

Hankintayksikkö ei edellä lausutun perusteella ole menetellyt hankinnassaan julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti sulkiessaan valittajan tarjouksen tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Valittajan valitus on siten hylättävä.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Markkinaoikeus hylkää valituksen.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Nina Korjus ja Ville Parkkari.