4.2.2015

Kanne ja vastaus Helsingin käräjäoikeudessa

B Oy vaati 28.8.2009 vireille tulleessa kanteessaan, että HUS velvoitetaan suorittamaan yhtiölle korvaukseksi sen menettämästä liikevoitosta 50 000 euroa ja tarjousmenettelyyn osallistumisesta aiheutuneista kuluista 3 000 euroa. Hankintamenettely oli yhtiön mukaan ollut virheellinen ja syrjivä, ja hankinnan muodollinen jakaminen oli ollut tekaistu ratkaisu. Yhtiön tarjous oli ollut hinnaltaan halvin, ja se olisi voittanut tarjouskilpailun ilman hankintamenettelyn virheitä. Joka tapauksessa HUS:n olisi tullut noudattaa päätöstään 24.5.2007 ja hankkia 1.7. - 31.12.2007 tuotteet yhteisesti B Oy:ltä ja toiselta tarjoajalta sekä 1.1.2008 alkaen yksin B Oy:ltä eikä hankkia tuotteita tarjouskilpailuun osallistumattomalta kolmannelta.

HUS vastusti kannetta. B Oy ei olisi voittanut tarjouskilpailua sellaisessa menettelyssä, jossa ei olisi ollut korkeimman hallinto-oikeuden toteamia virheitä. HUS:lla oli ollut oikeus pidättäytyä hankintapäätöksensä täytäntöönpanosta ja toteuttaa välttämättömät hankinnat oikeudenkäynnin aikana väliaikaisin järjestelyin.

Käräjäoikeuden tuomio 24.6.2010

Käräjäoikeus katsoi, että tarjouksen valinnan perusteet olivat virheettömässä hankintamenettelyssä olleet merkittäviltä osin lääketieteellisiä. B Oy ei ollut osoittanut, että se olisi voittanut tarjouskilpailun ilman sellaista virheellistä menettelyä, joka oli todettu korkeimman hallinto-oikeuden päätöksessä. B Oy ei ollut osoittanut, että sillä olisi oikeus vahingonkorvaukseen muutoksenhausta johtuneelta välitilan ajalta hankintapäätöksen noudattamisen laiminlyönnin perusteella.

Käräjäoikeus hylkäsi kanteen.

Asian on ratkaissut käräjätuomari Riitta Savolainen.

Helsingin hovioikeuden tuomio 22.6.2011

B Oy valitti hovioikeuteen.

Hovioikeus totesi, että B Oy:llä oli velvollisuus näyttää menettämänsä liikevoiton korvaamisen osalta, että se olisi yksin lähes varmasti voittanut kysymyksessä olevan tarjouskilpailun, ja tarjousmenettelystä aiheutuneiden kulujensa korvaamisen osalta, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus tarjouskilpailun voittoon. Näitä seikkoja se ei kuitenkaan ollut näyttänyt. HUS:lla oli ollut oikeus järjestää välitilan aikana tuotteiden hankinta väliaikaisesti aikaisemmalta toimittajalta ja siltä, jolle tuotteiden edustus oli siirtynyt. Aihetta käräjäoikeuden tuomion muuttamiseen ei siten ollut.

Hovioikeus ei muuttanut käräjäoikeuden tuomiota.

Asian ovat ratkaisseet hovioikeuden jäsenet Pauli Viitanen, Paula Koski ja Harri Katara. Esittelijä Pia Hansson-Anttonen.

Perustelut

Asian tausta ja kysymyksenasettelu

1. Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä (HUS) on pyytänyt 12.1.2007 tarjouksia erikoissairaanhoidossa vuosina 2007 - 2009 tarvituista proteeseista. Tarjouspyynnössä on lisäksi varattu mahdollisuus jatkaa hankintakautta kahdella lisävuodella. HUS on saanut tarjouskilpailussa kaksi tarjousta ja valinnut päätöksellään 24.5.2007 proteesien toimittajiksi molemmat tarjoajat, joista toinen on ollut B Oy. Päätöksen mukaan valinta potilaalle asetettavasta proteesista on ollut tarkoitus tehdä kulloisessakin tilanteessa lääketieteellisillä perusteilla.

2. B Oy on riitauttanut HUS:n 24.5.2007 tekemän hankintapäätöksen valittamalla siitä markkinaoikeuteen. B Oy on vaatinut, että HUS:n 24.5.2007 tekemä päätös poistetaan ja että HUS:ia kielletään soveltamasta virheellistä hankintamenettelyä. B Oy on vielä vaatinut, että HUS velvoitetaan maksamaan yhtiölle hyvitysmaksua. HUS on oikeudenkäynnissä antamansa sitoumuksen mukaisesti pidättäytynyt hankintapäätöksensä täytäntöönpanosta ja hankintasopimusten tekemisestä. Se on hankkinut sairaanhoidossa tarvitsemansa tuotteet oikeudenkäynnin aikaisin tilapäisin järjestelyin niiden aikaisemmalta toimittajalta ja toiselta elinkeinonharjoittajalta, jolle näiden tuotteiden edustus Suomessa oli siirtynyt.

3. Markkinaoikeus on päätöksellään 29.8.2008 hylännyt B Oy:n hakemuksen. Markkinaoikeus on määrännyt, että sen päätöstä oli muutoksenhausta huolimatta noudatettava.

4. Korkein hallinto-oikeus on antanut B Oy:n valituksen johdosta päätöksensä 26.5.2010 (KHO 2010:35) ja todennut kysymyksessä olevan tarjouskilpailun useilla perusteilla virheelliseksi. Koska varsinainen sopimuskausi 2007 - 2009 oli tuolloin jo ohitettu, harkittavaksi saattoi siltä osin tulla vain julkisista hankinnoista annetussa laissa virheellisen hankintamenettelyn erityiseksi seuraamukseksi säädetyn hyvitysmaksun määrääminen. Kun asiassa ei kuitenkaan ollut mahdollista todeta, että B Oy:llä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä, hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät täyttyneet. Jäljellä olevien optiovuosien osalta menettelyvirheet olivat sen sijaan vielä korjattavissa. Virheiden laadun vuoksi menettely voitiin korjata vain järjestämällä hankinnasta kokonaan uusi tarjouskilpailu.

5. HUS:n 12.1.2007 aloittaman hankintamenettelyn lopputulokseksi on siten jäänyt korkeimman hallinto-oikeuden päätöksen jälkeen se, että HUS ei ole hankkinut tarvitsemiaan proteeseja vuosina 2007 - 2009 miltään osin käydyn tarjouskilpailun ja 24.5.2007 tehdyn hankintapäätöksen perusteella.

6. B Oy on nostanut käräjäoikeudessa 28.8.2009 kanteen, jossa se on vaatinut HUS:n velvoittamista suorittamaan yhtiölle vahingonkorvausta, paitsi väittämästään liikevoiton menetyksestä, myös tarjousmenettelyyn osallistumisesta aiheutuneista kuluista. B Oy on perustellut vahingonkorvausvaatimustaan sillä, että B Oy olisi virheettömässä tarjousmenettelyssä valittu toimittajaksi ja että koko hankinta olisi pitänyt tehdä yhtiöltä. Tarjousmenettelyyn osallistumisesta aiheutuneet kulut olivat jääneet tarpeettomiksi, koska HUS:lla ei ollut ollut tosiasiallisesti aikomustakaan valita yhtiötä tarvikkeiden toimittajaksi. Jos HUS olisi noudattanut julkisista hankinnoista annettua lakia (hankintalaki), tekemäänsä päätöstä ja markkinaoikeuden ratkaisua, tarjouskilpailuun osallistuminen ei olisi ollut turhaa. Alemmat oikeudet ovat hylänneet kanteen.

7. Korkeimmassa oikeudessa kysymys on enää siitä, onko HUS velvollinen suorittamaan B Oy:lle vahingonkorvausta sille tarjousmenettelyyn osallistumisesta aiheutuneista kuluista.

Sovellettava korvaussäännös ja Euroopan unionin oikeus

8. HUS on aloittanut korvausvaatimuksen perusteena olevan hankintamenettelyn 12.1.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä. B Oy:n oikeutta vahingonkorvaukseen on tämän vuoksi arvioitava tuolloin voimassa olleen hankintalain (1505/1992) nojalla.

9. Vahingonkorvauksesta on säädetty hankintalain 8 §:ssä (1247/1997). Pykälän 1 momentin mukaan se, joka tämän lain tai sen nojalla annettujen säännösten tai määräysten tai Euroopan yhteisön lainsäädännön tai Maailman kauppajärjestön julkisia hankintoja koskevan sopimuksen vastaisella menettelyllä aiheuttaa ehdokkaalle, tarjoajalle tai toimittajalle vahinkoa, on velvollinen korvaamaan aiheuttamansa vahingon. Kun vahingonkorvausvaatimus koskee tarjousmenettelystä aiheutuneita kuluja, korvauksen tuomitsemiseksi pykälän 2 momentin mukaan riittää, että ehdokas tai tarjoaja näyttää toteen 1 momentissa tarkoitetun virheellisen menettelyn ja sen, että virheettömässä menettelyssä hänellä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Oikeudesta vahingonkorvaukseen on säädetty samalla tavalla myös voimassa olevan, 1.6.2007 voimaan tulleen hankintalain (348/2007) vuonna 2010 muutetussa 107 §:ssä (321/2010).

10. Julkisia hankintoja koskevan Euroopan unionin oikeuden mukaan kansalliseen oikeusjärjestykseen tulee sisältyä yhtenä oikeusturvakeinona mahdollisuus saada virheellisestä hankintamenettelystä aiheutuneet vahingot korvatuiksi. Tavarahankintoja koskevan, niin kutsutun ensimmäisen valvontadirektiivin 89/665/ETY 2 artiklan 1 kohdan c alakohdan mukaan jäsenvaltioiden on nimittäin ollut varmistettava, että muutoksenhakumenettelyihin liittyviin toimenpiteisiin sisältyvät valtuudet määrätä virheellisestä menettelystä kärsineelle vahingonkorvausta. Tarjousmenettelystä aiheutuneiden kulujen korvaamista koskeva erityissäännös on puolestaan omaksuttu hankintalain 8 §:n 2 momenttiin niin sanottuja peruspalvelualoja koskevasta toisesta valvontadirektiivistä 92/13/ETY (2 artiklan 7 kohta) ja ulotettu Suomessa koskemaan rajoituksetta kaikkia hankintalain soveltamisalaan kuuluvia hankintoja.

11. Valvontadirektiiveissä asetettujen velvoitteiden toimeenpano on jätetty Euroopan unionissa jäsenvaltioiden harkintaan. Kuten Euroopan unionin tuomioistuin on todennut, ensimmäisessä valvontadirektiivissä 89/665/ETY on asetettu ainoastaan vähimmäisedellytykset, jotka kansallisten oikeusjärjestysten mukaisten muutoksenhakumenettelyiden on täytettävä yhteisön oikeuden julkisia hankintoja koskevien määräysten mukaisuuden varmistamiseksi (esimerkiksi tuomio 19.6.2003, asia C-315/01, GAT, kohta 45). Myöskään toinen valvontadirektiivi ei ole tässä kysymyksessä rajoittanut jäsenvaltioiden itsemääräämisoikeutta, koska siinä on säädetty ainoastaan tietyistä syy-yhteyttä ja näyttöä koskevista perusteista, jotta helpotettaisiin korvauksen määräämistä tarjoajalle aiheutuneista kuluista, mutta siinä ei anneta viitteitä vahingon tai sen korvaamisen laajuudesta eikä vastuun syyksi lukemisesta (julkisasiamiehen ratkaisuehdotus asiassa C-568/08, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie ym., kohta 96).

12. Unionin tuomioistuin on lisäksi todennut, että koska unioni ei ole antanut tätä alaa koskevia säännöksiä, jokaisen jäsenvaltion sisäisessä oikeusjärjestyksessä on vahvistettava perusteet, joiden avulla julkisten hankintojen tekemistä koskevan unionin oikeuden rikkomisesta aiheutuva vahinko on todettava ja sen suuruus on määritettävä. Toisaalta vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että menettelysäännöt sellaisia oikeuskeinoja varten, joilla pyritään turvaamaan unionin oikeuteen perustuvat yksityiset oikeudet, eivät saa olla epäedullisempia kuin ne, jotka koskevat samankaltaisia luonteeltaan jäsenvaltion sisäisiä oikeussuojakeinoja (vastaavuusperiaate), eivätkä ne saa olla sellaisia, että unionin oikeusjärjestyksessä vahvistettujen oikeuksien käyttäminen on käytännössä mahdotonta tai suhteettoman vaikeaa (tehokkuusperiaate),(tuomio 9.12.2010 edellä mainitussa asiassa C-568/08, kohdat 90 - 91).

13. Julkisiin hankintoihin liittyvät oikeussuojakeinot poikkeavatkin eri jäsenvaltioissa toisistaan. Kun kysymys on kohdissa 11 - 12 mainituin tavoin jätetty kansallisen sääntelyn varaan, ennakkoratkaisun pyytäminen Euroopan unionin tuomioistuimelta on tässä asiassa tarpeetonta.

Vahingonkorvausoikeudesta luopuminen

14. HUS on kiistänyt tarjousmenettelyn kuluista vaaditun korvauksen muun ohella sillä perusteella, että B Oy on tarjouskilpailuun osallistuessaan hyväksynyt tarjouspyyntöasiakirjoihin sisältyneet sopimusehdot ja siten luopunut oikeudestaan vaatia kyseistä korvausta. Tarjouspyynnön mukaan hankinnassa noudatetaan HUS-kuntayhtymän yleisiä tavara- ja palveluhankintojen hankinta- ja sopimusehtoja 2002, joiden tarjouksia koskevan 2 kohdan mukaan toimittajalla ei ole oikeutta vaatia korvausta tarjouksen tekemisestä. B Oy:tä voidaan pitää mainituissa ehdoissa tarkoitettuna toimittajana.

15. Edellä kohdista 10 - 12 ilmenee, että hankintalain 8 §:ssä on säännelty valvontadirektiivien mukaiset vahingonkorvauksen määräämisen vähimmäisedellytykset, jotka jäsenvaltioiden on sisällytettävä oikeusjärjestykseensä. Tästä syystä hankintalain 8 §:ssä säädettyä oikeutta vahingonkorvaukseen on perusteltua pitää sillä tavoin pakottavana, ettei mainittu ehto, jonka mukaan tarjoaja luopuisi etukäteen vaatimasta korvausta tarjouksen tekemisestä, sido tarjoajaa, kun kysymys on hankintalain 8 §:n 2 momentissa tarkoitetusta oikeudesta saada korvausta tarjousmenettelystä aiheutuneista kuluista.

16. Asiassa ei siten ole perustetta hylätä B Oy:n korvausvaatimusta kohdassa 14 mainitusta syystä.

Vahingonkorvauksen ja muiden oikeusturvakeinojen suhde

17. Hankintalain 9 §:n (1247/1997) mukaan, jos hankinnassa on menetelty muun muassa hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus ja korkein hallinto-oikeus voivat hakemuksesta määrätä hankintayksikköä vastaan niin sanottuja reaalikeinoja. Tällöin hankintayksikön päätös voidaan poistaa tai hankintayksikköä voidaan kieltää noudattamasta virheellistä menettelyä taikka velvoittaa korjaamaan virheellinen menettelynsä. Tämän lisäksi markkinaoikeus ja korkein hallinto-oikeus voivat määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksua sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko.

18. Hankintalain 9 §:n muuttamista koskevien esitöiden mukaan hyvitysmaksun määrääminen ei estäisi hakemasta vahingonkorvausta 8 §:n mukaisesti, mikäli todellisen vahingon määrä ylittäisi tuomitun hyvitysmaksun (HE 69/1997 vp s. 21). Vahingonkorvaus on siten tarkoitettu hyvitysmaksua täydentäväksi oikeuskeinoksi. Yleinen tuomioistuin arvioi vahingonkorvauksen tuomitsemisen edellytykset ja määrän kuitenkin itsenäisesti hankintalain 8 §:n ja yleisten vahingonkorvausoikeudellisten periaatteiden nojalla. Mahdollisesti määrätyn hyvitysmaksun vaikutus vahingonkorvauksen määrään arvioidaan vahingonkorvausoikeudellisesti, esimerkiksi rikastumiskieltoa koskevien periaatteiden mukaan.

Korvaussäännöksen soveltaminen ja tulkitseminen

19. Hankintalain 8 §:n 2 momentin mukaan tarjousmenettelystä aiheutuneita kuluja koskevan vahingonkorvauksen tuomitsemisen edellytyksenä on, että tarjoaja ensiksikin näyttää virheellisen menettelyn ja toiseksi sen, että virheettömästä menettelyssä hänellä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Koska kysymys on vahingonkorvauksesta, yleisistä korvausoikeudellisista periaatteista johtuu, että tarjoajan on lisäksi näytettävä, että hänelle on syntynyt vahinko eli tässä tapauksessa hänen vaatimansa kulut, jotka ovat syy-yhteydessä virheelliseen tarjousmenettelyyn eli menneet hukkaan virheelliseen tarjousmenettelyyn osallistumisesta.

20. Tässä tapauksessa korvausvaatimuksen perusteena oleva tarjousmenettely on todettu virheelliseksi korkeimman hallinto-oikeuden 26.5.2010 antamalla päätöksellä. Lisäksi valitusmenettelyn seurauksena HUS on keskeyttänyt hankintamenettelynsä siten, että se ei ole ostanut tarvitsemiaan tuotteita kummaltakaan tarjoajalta kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella. Tämän takia molemmat tarjouskilpailussa annetut tarjoukset ovat jääneet merkityksettömiksi. Tarjouskilpailun virheellisyydestä on siten voinut aiheutua kummallekin tarjoajalle tarjousmenettelyyn osallistumisen johdosta sellaisia kuluja, joita hankintalain 8 §:n 2 momentissa tarkoitetaan. Arvioitavana on siten kysymys siitä, onko B Oy näyttänyt, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

21. Hankintalain 8 §:n 2 momentin ilmaisu " - - korvauksen tuomitsemiseksi riittää, että ehdokas tai tarjoaja näyttää - -, että virheettömässä menettelyssä hänellä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu" on tulkinnanvarainen siinä kysymyksessä, millaista todennäköisyyttä tarjouskilpailun voittamisen osalta edellytetään. Lain esitöiden mukaan ilmaisu "todellinen mahdollisuus voittaa" tarkoittaa, että kantaja olisi melko varmasti voittanut tarjouskilpailun ja että näyttökynnys olisi huomattavasti korkeampi kuin pelkkä todennäköisyys voitosta (HE 154/1992 vp s. 14). Toisaalta esitöiden mukaan tarkoitus on ollut lieventää tai keventää korvauksen vaatijan todistustaakkaa niin, ettei korvauksen vaatijan ole tarpeen näyttää, että hän olisi voittanut tarjouskilpailun ilman virheellistä menettelyä (HE 154/1992 vp s. 14; samoin todistustaakan helpottamisesta HE 69/1997 vp s. 21 ja nykyistä lakia koskeva HE 50/2006 vp s. 122 - 123).

22. Korkein oikeus katsoo, että "todellinen mahdollisuus voittaa" tarkoittaa varteenotettavaa todennäköisyyttä voittaa tarjouskilpailu. Kyse ei siten ole siitä, että tarjoajan olisi näytettävä olevansa tarjouskilpailun varma tai ilmeinen voittaja. Riittävää ei toisaalta myöskään ole, että voitto on ainoastaan mahdollinen tai vain todennäköinen.

Arvio B Oy:n mahdollisuuksista voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä

23. B Oy on Korkeimmassa oikeudessa vedonnut myös siihen seikkaan, että se olisi virheettömässäkin tarjousmenettelyssä voittanut tarjouskilpailun ainakin osaksi.

24. HUS on ilmoittanut tarjouspyynnössään, että myös osatarjoukset otettaisiin huomioon ja että osahankinnat olivat mahdollisia. Tarjoajat ovat siten voineet tarjouspyynnön perusteella ymmärtää, että hankinnan jakaminen usean toimittajan kesken oli mahdollista. HUS on myös tosiasiassa pyrkinyt käyttämään tätä mahdollisuutta, koska se on valinnut hankintapäätöksessään molemmat tarjoajat proteesien toimittajiksi. Se on vielä Korkeimmassa oikeudessakin ilmoittanut olleensa hankintapäätöksen tehtyään sinänsä valmis ryhtymään yhteistyöhön B Oy:n kanssa ja kokeilemaan sen tuotteita niiden soveltuvuuden selvittämiseksi.

25. Korkein oikeus katsoo, ettei B Oy:ltä voida tällaisessa tilanteessa vaatia näyttöä mahdollisuuksistaan voittaa yksin tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Ratkaisevaa on sitä vastoin se, kuinka suuriksi voidaan arvioida sen mahdollisuudet menestyä virheettömässä tarjouskilpailussa siten, että se olisi hyväksytty toimittamaan ainakin osa proteeseista.

26. HUS on tosiasiassa valinnut B Oy:n proteesien toiseksi toimittajaksi hankintapäätöksessään 24.5.2007. Tämä seikka viittaa lähtökohtaisesti siihen, että yhtiöllä olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä osaltaan tuotteiden toimittajan asemaan. HUS on kuitenkin todennut hankintapäätöksessä, että tarjottuja proteeseja ei ollut ollut päätöstä valmisteltaessa mahdollista vertailla toisiinsa nähden teknisten ja toiminnallisten ominaisuuksiensa osalta ilman käyttökokemuksia. Konkreettinen valinta tarjottujen tuotteiden kesken olikin päätöksen mukaan tarkoitus tehdä lääketieteellisillä perusteilla vasta myöhemmin eli kussakin yksittäistapauksessa erikseen.

27. Hankintapäätöksen perusteella ei siten ole mahdollista arvioida, millä perusteilla tuotteet olisi myöhemmin valittu ja olisiko B Oy:n tuotteita lopulta hankittu. HUS:n lausumissa on esitetty yhtäältä, että molempien toimittajien valinta oli sinänsä ollut myönteistä eritoten potilasturvallisuuden kannalta, sillä se oli avannut mahdollisuuden aikaisempaa laajempaan tuotevalikoimaan. Toisaalta HUS on korostanut, ettei B Oy:n tarjoamia tuotteita olisi ollut mahdollista alkaa käyttää potilashoidossa, ennen kuin niiden soveltuvuudesta käyttötarkoitukseensa olisi ollut tilaisuus varmistua.

28. Korkein hallinto-oikeus on toisaalta kiinnittänyt päätöksessään 26.5.2010 huomiota siihen, että hankintamenettely oli ollut virheellinen jo tarjouspyynnön laatimisen osalta eli tarjouskilpailun alusta lähtien. HUS oli tarjouspyynnössä ilmoittanut tarjouksen valinnan perusteeksi kokonaistaloudellisen edullisuuden, jota oli ollut määrä arvioida, paitsi hinnan, myös tuotteiden soveltuvuuden perusteella. Tarjottujen tuotteiden soveltuvuutta hankintayksikön käyttötarkoitukseen oli tarjouspyynnön mukaan ollut tarkoitus verrata tuotteiden teknisten ja toiminnallisten ominaisuuksien suhteen sekä osaltaan aiempien käyttökokemusten perusteella ja nimenomaan tuotteita käyttävien hoitoyksiköiden näkökulmasta. Aikaisempien käyttökokemusten nimeäminen ja soveltaminen vertailuperusteena ei ollut kuitenkaan turvannut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua käsillä olleessa markkinatilanteessa, jossa HUS:lla ei ollut aikaisempia kokemuksia kaikista tarjoajista tai näiden tarjoamista tuotteista.

29. Kuten korkein hallinto-oikeus on katsonut hankintalain 9 §:ssä tarkoitetun hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä harkitessaan, tarjouspyynnössä ilmoitetut kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteet eivät ole tällaisessa hankinnassa soveltuneet tarjouksen valinnan tekemiseen. Sen vuoksi tarjouspyyntö olisi ollut virheettömässä hankintamenettelyssä toisenlainen. Näin ollen pelkästään siitä seikasta, että B Oy oli virheelliseksi todetussa tarjousmenettelyssä valittu toiseksi toimittajaksi, ei voida päätellä, että se olisi varteenotettavalla todennäköisyydellä menestynyt myös uudessa virheettömässä tarjouskilpailussa.

30. Edellä lausutusta seuraa, että B Oy:n tosiasiallisten menestymismahdollisuuksien arvioimiseen liittyy useita epävarmuustekijöitä. Jälkikäteen on vaikea arvioida, millaisiin arviointiperusteisiin tarjouksen valinta olisi virheettömässä menettelyssä perustunut. Kuten alemmat oikeudet ovat todenneet, perusteet olisivat todennäköisesti kuitenkin olleet ainakin osin lääketieteellisiä. On myös vaikea arvioida, millaisia tarjouksia virheettömän tarjouspyynnön perusteella olisi tehty ja kuinka saatuja tarjouksia olisi tullut vertailla keskenään.

31. HUS on viitannut siihen, että B Oy olisi jo ennen nyt puheena olevaa tarjouskilpailua osallistunut erinäisiin yliopistosairaaloiden järjestämiin tarjouskilpailuihin. Tähän nähden Korkein oikeus toteaa, että B Oy:llä olisi siten voinut olla mahdollisuus esittää näyttöä kysymyksessä olevien tai vastaavien lääketieteellisten tuotteiden sellaisista toteutuneista tarjouskilpailuista, joissa hankintamenettely ei olisi osoittautunut virheelliseksi. Mitään selvitystä tällaisista vertailukelpoisista tarjouskilpailuista sekä niissä sovelletuista arviointiperusteista ja saaduista tarjouksista B Oy ei kuitenkaan ole esittänyt.

32. Johtopäätöksenään Korkein oikeus katsoo edellä lausutun perusteella, ettei B Oy ole asiassa näyttänyt, että sillä olisi ollut hankintalain 8 §:n 2 momentissa tarkoitettu todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Asiassa ei ole näin ollen edellytyksiä tuomita yhtiölle tarjousmenettelystä aiheutuneita kuluja korvattaviksi hankintalain 8 §:n 2 momentin perusteella.

Kuntayhtymän välitilan aikainen menettely korvausperusteena

33. Sen johdosta, että B Oy:tä ei ollut valittu tarvikkeiden toimittajaksi HUS:n jätettyä noudattamatta hankintapäätöstään ja markkinaoikeuden päätöstä, Korkein oikeus toteaa kuten hovioikeus, että HUS:lla on ollut lakisääteinen velvollisuus ylläpitää palvelua valitusmenettelystä ja uudesta kilpailutuksesta huolimatta. Tämän vuoksi sillä on ollut erityinen syy olla kilpailuttamatta hankintoja tällaisen välitilan aikana ja se on saanut järjestää hankintansa väliaikaisesti hovioikeuden tuomiossa selostetulla tavalla. Kysymys ei siten ole sellaisesta virheellisestä menettelystä, joka on säädetty hankintalain 8 §:n 1 momentissa vahingonkorvauksen edellytykseksi. Tarjousmenettelyyn osallistumisesta aiheutuneiden kulujen korvaamiselle ei tämänkään vuoksi ole perustetta.

Tuomiolauselma

Hovioikeuden tuomion lopputulosta ei muuteta.

Asian ovat ratkaisseet oikeusneuvokset Kari Kitunen (eri mieltä), Pertti Välimäki (eri mieltä), Juha Häyhä (eri mieltä), Soile Poutiainen ja Ari Kantor. Esittelijä Tommi Vuorialho.

Eri mieltä olevien jäsenten lausunnot

Oikeusneuvos Häyhä: Olen samaa mieltä kuin oikeusneuvos Kantor ja oikeusneuvos Poutiainen kohtien 1 - 16 osalta. Tämän jälkeen lausun seuraavaa:

Tarjouksen valmistelemisesta ja tekemisestä aiheutuneet kulut jäävät pääsääntöisesti tarjouksen tekijän itsensä kannettavaksi siitä riippumatta, johtaako tarjous sopimuksen syntymiseen vai ei. Poikkeuksellisesti tällaiset kulut voivat kuitenkin tulla vahinkona korvattaviksi, kuten joissakin sopimuksentekorikkomusta tarkoittavissa tilanteissa (ks. esim. KKO 1999:48). Tällaisesta poikkeustilanteesta on kysymys hankintalain 8 §:n 2 momentissa.

Mainitun säännöksen mukaan vahingonkorvauksen edellytyksenä on se, että kyseisiä kuluja voidaan pitää tarjoajalle hankintalain 8 §:n 1 momentissa kuvatulla virheellisellä menettelyllä aiheutuneena vahinkona. Pykälän toinen momentti kuitenkin lieventää tarjoajan asemaa vahingonkorvauksen vaatijana. Säännöksen mukaan riittävää on, että tarjoaja näyttää toteen hankintalain 8 §:n 1 momentin mukaisen virheellisen menettelyn ja sen, että virheettömässä menettelyssä hänellä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Säännöstä koskevan hallituksen esityksen mukaan (HE 154/1992 vp s. 14) viimeksi mainitulla tarkoitetaan sitä, että kantaja olisi melko varmasti voittanut tarjouskilpailun, minkä vuoksi näyttökynnys on huomattavasti korkeampi kuin pelkkä todennäköisyys.

Muutoin kuin, mitä hankintalain 8 §:ssä on nimenomaisesti säädetty, julkisia hankintoja koskevien säännösten vastaisella menettelyllä aiheutettujen vahinkojen korvaamiseen sovelletaan yleisiä vahingonkorvausoikeudellisia periaatteita. Vahingonkorvaukseen on näin ollen oikeus vain, jos tarjoajalle on aiheutunut vahinkoa, joka on syy-yhteydessä hankintalainsäädännön vastaiseen menettelyyn.

Asiassa on riidatonta, että B Oy on 24.5.2007 tehdyllä HUS:n hankintapäätöksellä valittu toiseksi proteesien ja kudosexpandereiden toimittajaksi. B Oy ei siten ole hävinnyt hankintapäätökseen 24.5.2007 johtanutta tarjouskilpailua. Hankintamenettelyä ei myöskään ole pidettävä virheellisenä pelkästään siksi, että hankintapäätöksessä oli päädytty kahteen toimittajaan. B Oy:lle tarjousmenettelyyn osallistumisesta aiheutuneet kulut eivät tähän nähden ole jääneet merkityksettömiksi eikä sille voida katsoa syntyneen korvattavaa vahinkoa siltä osin kuin sitä on vaadittu sillä perusteella, että se olisi voittanut tarjouskilpailun virheettömässä menettelyssä.

B Oy on mainittujen kulujen osalta vedonnut kanteessaan myös siihen, että sitä ei valittu tosiasialliseksi toimittajaksi HUS:n jätettyä noudattamatta mainittua hankintapäätöstä ja markkinaoikeuden päätöstä. Tältä osin totean hovioikeuden tavoin, että HUS:lla on ollut lakisääteinen velvollisuus ylläpitää palvelua valitusmenettelystä ja uudesta kilpailutuksesta huolimatta, joten sillä on ollut erityinen syy olla kilpailuttamatta hankintoja tällaisen välitilan aikana ja järjestää hankinta väliaikaisesti siten kuin hovioikeuden tuomiossa on selostettu. Kysymys ei siten ole sellaisesta virheellisestä menettelystä, joka on hankintalain 8 §:n 1 momentissa säädetty vahingonkorvauksen edellytykseksi. Tarjousmenettelyyn osallistumisesta aiheutuneiden kulujen korvaamiselle ei tämänkään vuoksi ole perustetta.

Näillä perusteilla päädyn samaan lopputulokseen kuin oikeusneuvokset Kantor ja Poutiainen.

Oikeusneuvos Välimäki: Kohtien 26 - 33 sijasta lausun seuraavan. HUS on hankintapäätöksellään 24.5.2007 valinnut B Oy:n toiseksi toimittajaksi. Tämä seikka osoittaa, että HUS on pitänyt B Oy:tä niin varteenotettavana ja luotettavana tarjoajana, että se on valittu voittajaksi osatarjouksia koskevassa tarjouskilpailussa.

Korkeimman oikeuden tuomiosta ilmenevillä perusteilla katson myös, että tarjouspyyntö olisi ollut virheettömässä tarjousmenettelyssä toisenlainen. Virheellisestä tarjousmenettelystä ei siten tässä tapauksessa voida päätellä, millaisilla ehdoilla virheetön tarjousmenettely olisi tapahtunut. Nämä ehdot ovat jääneet asiassa muutoinkin epäselviksi. Tämä seikka ei voi kuitenkaan koitua B Oy:n vahingoksi, koska hankintamenettelyssä todetut virheet ovat johtuneet HUS:n omasta virheellisestä menettelystä. Näissä olosuhteissa B Oy:ltä ei ole perusteltua vaatia enää muuta näyttöä siitä, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa eli tulla valituksi osatoimittajaksi myös virheettömässä menettelyssä.

Näillä perusteilla katson, että B Oy on näyttänyt, että sillä olisi ollut hankintalain 8 §:n 2 momentissa tarkoitettu todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä siten, että se olisi valittu toimittamaan ainakin osa HUS:n vuosina 2007 - 2009 tarvitsemista proteeseista.

Muutan hovioikeuden tuomiota siten, että tuomitsen HUS:n suorittamaan B Oy:lle vahingonkorvaukseksi tarjousmenettelystä aiheutuneista kuluista kanteessa vaaditut, kohtuulliseksi arvioimani 3 000 euroa kanteessa vaadittuine korkoineen.

Oikeusneuvos Kitunen: Olen samaa mieltä kuin oikeusneuvos Välimäki.