16.12.2024

Yrkanden

Ab Rafael har yrkat att marknadsdomstolen upphäver det överklagade upphandlingsbeslutet, förbjuder den upphandlande enheten att fortsätta det oriktiga upphandlingsförfarandet och ålägger den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande.

Vidare har Ab Rafael yrkat att marknadsdomstolen ålägger den upphandlande enheten att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 10 904,35 euro, jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Den upphandlande enheten har förfarit i strid mot upphandlingsreglerna då den inte har uteslutit Asfalt AX Ab:s anbud ur anbudstävlingen. Asfalt AX Ab har inte i sitt anbud angett när arbetena senast garanteras starta på det sätt som har förutsatts i anbudsförfrågan. Den upphandlande enheten har rangordnat Asfalt Ax Ab som första leverantör i alla entreprenader.

Upphandlingsdokumenten har saknat koppling till den upphandlande enhetens behov och intresset av effektiv offentlig ekonomi. Endast en bråkdel av priserna som efterfrågades i anbuden har beaktats vid anbudsjämförelsen.

Av anbudsjämförelsen har inte framgått under vilka omständigheter anbudsgivaren kan avstå från att leverera en produkt till det i anbudet angivna priset. Anbudsgivarna har således kunnat prissätta anbuden bara för att vinna anbudstävlingen och den upphandlande enheten kan inte lita på att arbetet utförs till angivet pris. Förfarandet riskerar leda till överprissättning av de enhetspriser som inte beaktas i anbudsjämförelsen. Upphandlingsdokumenten har inte möjliggjort anbud som är jämförbara, då det inte har varit klart i vilken mån anbudsgivarna avser fullfölja anbuden.

Den upphandlande enheten gjorde år 2021 en motsvarande upphandling med exakt samma jämförelsegrunder som anges i anbudsförfrågans punkt 1.41. Då genomfördes utvärderingen så att en vinnare utsågs på basis av varje enhetspris som efterfrågades i anbudsformulären. Det har inte framgått av upphandlingsdokumenten att anbuden skulle värderas på annorlunda sätt i den aktuella upphandlingen. I ljuset av att upphandlingsbeslutet år 2021 har anbudsgivarna inte kunnat förvänta sig att anbudsjämförelsen sker på det sätt som gjorts i den aktuella upphandlingen.

I anbudsförfrågan har förutsatts att anbudsgivarna i sina anbud uppger om de har möjlighet att ta emot återvinningsasfalt för händelsen att behov uppkommer under avtalstiden. Anbudsförfrågan har varit otydlig eftersom det inte har framgått hur detta ska beaktas vid anbudsjämförelsen.

Yrkanden

Mariehamns stad har yrkat att marknadsdomstolen avslår besvären och ålägger ändringssökanden att ersätta dess rättegångskostnader, som exklusive mervärdesskatt uppgår till 7 775 euro jämte dröjsmålsränta.

Grunder

Enligt anbudsförfrågan ska anbudsgivaren i anbudet uppge vilken vecka under våren arbetena senast garanteras starta. Asfalt AX Ab har i sitt anbud angett att arbeten kan påbörjas årligen i maj månad. Detta ska tolkas så att ytbeläggningsarbetena kan inledas årligen den första maj, och anbudet har således svarat mot anbudsförfrågan till denna del. Den upphandlande enheten har inte haft en skyldighet att utesluta anbudet på den grunden att en specifik vecka inte har angetts i anbudet, eftersom detta har varit ett ringa semantiskt fel som inte haft någon verklig betydelse för upphandlingen.

Det har tydligt framgått av upphandlingsdokumenten att drygt 85 procent av arbetena som upphandlingen avser förväntas vara arbeten som överstiger 100 kvadratmeter ytbeläggning. Det har också angetts i anbudsförfrågan att det totalekonomiskt fördelaktigaste anbudet är anbudet med det lägsta totalpriset beräknat på den uppskattade totala ytan 15 720 kvadratmeter. Av administrativa skäl är det mer effektivt för den upphandlande enheten att samtliga ytbeläggningsarbeten utförs av samma leverantör.

Ändringssökanden har haft möjlighet att påtala eventuella brister i upphandlingsdokumenten innan anbud lämnas in. Syftet med förfarandet i marknadsdomstolen är inte att en anbudsgivare ska kunna förhålla sig passiv innan upphandlingsbeslutet och först därefter åberopa felaktigheter i upphandlingsdokumenten. Enligt rättspraxis bär anbudsgivaren redan vid anbudsförfarandet ett ansvar att påtala eventuella underlåtenheter och det vore oproportionerligt att avbryta en upphandling enbart på grund av att den upphandlande enheten har försummat klargöra sådan information som anbudsgivaren hade kunnat fråga om under anbudstävlingen. Besvären ska således avslås även i den händelse att marknadsdomstolen skulle anse att den upphandlande enheten borde ha beaktat flera av de angivna priserna vid anbudsjämförelsen.

I upphandlingsdokumenten har samtliga anbudsgivare informerats om att leverantörer som saknar möjlighet att inleda specifika uppdrag inom en vecka från beställningen inte behöver genomföra arbetet i fråga.

Upphandlingens lönsammaste arbeten är de större arbetena som utgör ca 85 procent av uppdragen. Det är ytterst osannolikt att en vinnande anbudsgivare skulle avsäga sig de lönsammaste uppdragen och enbart utföra mindre lönsamma arbeten som bara uppgår till en bråkdel av upphandlingen. Anbudsjämförelsen har varit rimlig.

Den upphandlande enheten har bedömt att endast de fem ytbeläggningsarbeten vars enhetspriser har beaktats vid anbudsjämförelsen kommer att utföras under ramavtalet. Med beaktande av eventuella oväntade omständigheter kan det dock inte uteslutas att de övriga ytbeläggningsarbetena kan bli aktuella under avtalstiden. Den upphandlande enheten har därför begärt priser också för övriga ytbeläggningsarbeten även om deras omfattning sannolikt kommer att vara ringa och således inte har beaktats vid anbudsjämförelsen.

I anbudsförfrågan har anbudsgivarna ombetts uppge möjlighet att ta emot återvinningsasfalt om behov uppkommer. Detta har saknat betydelse för beräkningen av vilket anbud som är det totalekonomiskt förmånligaste. Då samtliga anbudsgivare ska ha denna förmåga har den upphandlande enheten inte beaktat detta i anbudsjämförelsen.

Frågeställningen i marknadsdomstolen och tillämpliga rättsregler

I ärendet har marknadsdomstolen till följd av det som anförs i besvären att bedöma om den upphandlande enheten har handlat i strid med rättsreglerna som gäller för offentlig upphandling, då den inte har uteslutit Asfalt AX Ab:s anbud ur anbudstävlingen. Därtill har ändringssökanden anfört att jämförelsegrunderna har varit oproportionerliga och så otydliga att det utifrån dem inte har varit möjligt att lämna anbud som är jämförbara. Marknadsdomstolen bedömer först huruvida upphandlingsdokumenten har upprättats i enlighet med rättsreglerna som gäller för offentlig upphandling, och därefter vid behov ändringssökandens övriga argument.

Enligt 1 § 1 mom. landskapslagen om tillämpning på Åland av rikslagar om offentlig upphandling (ÅFS 80/2017; nedan landskapslagen) ska lagen om offentlig upphandling och koncession (nedan upphandlingslagen) tillämpas på Åland, med de avvikelser som anges i landskapslagen.

Av 1 § 2 mom. landskapslagen framgår att lagen ska tillämpas endast på upphandling som beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som fastställs i EGs bestämmelser om offentlig upphandling.

Upphandlingen som besvären gäller överstiger EU-tröskelvärdet.

Enligt 3 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten behandla deltagare i upphandlingsförfaranden och andra leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara öppet och med beaktande av proportionalitetskraven.

Enligt 42 § 1 mom. upphandlingslagen avses med ramavtal ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa priser och planerade kvantiteter för ingående av upphandlingskontrakt under en viss tidsperiod samt övriga villkor.

Enligt paragrafens 2 mom. ska den upphandlande enheten välja leverantörer för ramavtalet genom ett upphandlingsförfarande enligt denna lag i enlighet med vad som föreskrivs om förutsättningarna för användning av upphandlingsförfaranden och skyldigheterna i fråga om förfarandet vid konkurrensutsättning.

Enligt 67 § 1 mom. upphandlingslagen ska anbudsförfrågan, inbjudan att förhandla och bilagorna till dem ska utarbetas så tydligt att det utifrån dem är möjligt att lämna anbud som är jämförbara.

Enligt 93 § 1 mom. upphandlingslagen ska det anbud väljas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Ekonomiskt mest fördelaktigt är det anbud som för den upphandlande enheten har det lägsta priset, är kostnadsmässigt mest fördelaktigt eller har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.

Enligt 93 § 4 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enheten i upphandlingsannonsen, anbudsförfrågan eller inbjudan att förhandla ange det kriterium för att ett anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller de jämförelsegrunder för förhållandet mellan pris och kvalitet som används. Den upphandlande enheten ska specificera den relativa viktningen av jämförelsegrunderna i upphandlingsannonsen, inbjudan att förhandla eller anbudsförfrågan. Viktningen kan även anges i form av ett lämpligt variationsintervall. Om en relativ viktning av jämförelsegrunderna av objektiva skäl inte är möjlig ska jämförelsegrunderna anges i fallande prioritetsordning.

Enligt bestämmelsens förarbeten (RP 108/2016 rd s. 209) ska den upphandlande enheten specificera den relativa viktningen av jämförelsegrunderna i upphandlingsannonsen, inbjudan att förhandla eller anbudsförfrågan. Enligt momentet har den upphandlande enheten frihet att bestämma hur den på förhand meddelar om sina jämförelsegrunder. Den upphandlande enheten bör åtminstone uppge de egentliga jämförelsegrunderna, t.ex. pris och tekniska egenskaper och deras viktningar, t.ex. ”priset 50 procent” och ”de tekniska egenskaperna 50 procent”.

Enligt 93 § 5 mom. upphandlingslagen ska jämförelsegrunderna vara kopplade till föremålet för upphandlingen i enlighet med 94 §, de får inte ge den upphandlande enheten obegränsad valfrihet och de ska vara icke-diskriminerande och säkerställa möjligheten till verklig konkurrens. Den upphandlande enheten ska bestämma jämförelsegrunderna så att anbudsgivaren kan verifiera de underliggande uppgifterna för att jämföra anbud. I oklara fall ska den upphandlande enheten de facto kontrollera att de uppgifter och bevis som anbudsgivarna har lämnat är korrekta.

Upphandlingsdokumenten till centrala delar

Den upphandlande enheten har begärt anbud på olika typer av ytbeläggningsarbeten. Upphandlingen avser ramavtal för tiden
23.5.2024 — 31.3.2026.

Av anbudsförfrågans punkt 1.31 ”Anbudets form och innehåll” framgår bland annat att anbudet ska ges i form av á-priser på anbudsformuläret. I anbudet ska också ingå priser för ”klistring med BIL 0” samt ”fräsning med ytfräs 70-90mm”. Vidare ska anbudsgivare i sitt anbud ange ”möjligheten, att ta emot återvinningsasfalt, om behovet uppkommer under entreprenadtiden”.

Anbuden har begärts lämnas in på två olika anbudsformulär. I formuläret ”Enhetspriser för små ytor” efterfrågas enhetspriser per kvadratmeter för sju olika beläggningstyper så att samtliga prissätts enligt följande storlekar sammanhängande ytor: 0 — 10, 10 — 50, 50 — 100, och 100 — 300 kvadratmeter.

I formuläret ”Sammanhängande ytor över 300 m2” efterfrågas enhetspriser per kvadratmeter för sju olika beläggningstyper för ytor över 300 kvadratmeter. Därtill efterfrågas enhetspriser per ton för ”AG”, ”Asfalt hämtat från verk Abt 11”, ”Asfalt hämtat från verk Abt16”, ”Oljegrus hämtat från asfaltverk 0-8mm”, ”Oljegrus hämtat från asfaltverk 0-16mm”, och ”utjämningsmassa”, samt enhetspriser i kvadratmeter för ”Klistring före asfaltering”, ”Klistring mot asfaltskant” och ”Ytfräsning”.

Av anbudsförfrågans punkt 1.41 ”Anbudsprövning / värderingsgrunder” framgår följande:

”Anbudsprövning kommer att ske på affärsmässiga grunder och ska uppfylla villkoren i pkt 1.31.

Eftersom det är ett ramavtal rangordnas leverantörerna enligt lägsta pris.

Anbuden kommer att utvärderas utifrån nedanstående kvaliteter och ytor och det från tabellen totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas som nr 1.

Antal m² inom varje grupp

Ovanstående mängder kan variera (minska/öka) helt beroende på årliga budgetmedel.”

Anbudsgivarna har lämnat in ifyllda anbudsformulär i samband med sina anbud.

Enligt upphandlingsbeslutet 13.5.2024 § 40 antas ramavtalsanbud enligt bilaga B, utvärdering. I beslutet antecknas att det i anbudsförpliktelserna ingår att ta emot returasfalt från stadens projekt.

Av utvärderingen som bifogats till upphandlingsbeslutet kan härledas att den upphandlande enheten har multiplicerat de angivna enhetspriserna för de fem beläggningstyperna som angetts i tabellen i anbudsförfrågans punkt 1.41 med siffrorna i tabellens lägsta rad vilket har resulterat i ett i utvärderingen använt totalpris per beläggningstyp.

Utvärderingen har visat att Ab Rafaels anbud har varit det förmånligaste avseende de beräknade totalpriserna för beläggningstyperna ”Abt 11/80 0 — 10 m2”, ”Abt 11/80 10 — 50 m2”, och ”Abt11/100 50 — 100 m2”, medan Asfalt AX Ab:s anbud har varit det förmånligaste avseende totalpriserna för ”Abt 16/120 100 — 300 m2” och ”Abt 16/100 >300m2”. Utvärderingen har dessutom visat att Asfalt AX Ab:s anbud varit det förmånligaste när totalpriserna för de fem olika beläggningstyperna har räknats ihop.

Den upphandlande enheten har antagit Asfalt AX Ab som den första leverantören i ramavtalet på basis av utvärderingen.

Marknadsdomstolens bedömning

Av utredningen som ändringssökanden framfört i marknadsdomstolen framgår att den upphandlande enheten tidigare har beställt beläggningsarbeten som huvudsakligen har avsett andra beläggningstyper och ytor än de som används vid anbudsjämförelsen.

Den upphandlande enheten har i marknadsdomstolen anfört bland annat att den till skillnad från tidigare år har planerat att uteslutande använda beläggningstypen Abt 16/120 vid arbeten med en yta om 100 — 300 m2 och beläggningstypen Abt 16/100 vid planerade arbeten som överstiger 300 kvadratmeter, samt att dessa två former av arbete kommer att utgöra majoriteten av den upphandlande enhetens uppdrag.

Marknadsdomstolen konstaterar att den upphandlande enheten i enlighet med sina behov har en omfattande prövningsrätt när det gäller att bestämma föremålet för upphandlingen, jämförelsegrunderna och deras relativa viktning. Vid återkommande upphandlingar är den upphandlande enheten inte bunden att följa sin tidigare praxis, utan kan utveckla sina upphandlingar och beskrivningen av jämförelsegrunderna i upphandlingsdokumenten för att motsvara sina behov.

Med beaktande av vad den upphandlande enheten anfört i anbudsförfrågan och marknadsdomstolen om planerade uppdrag finner marknadsdomstolen, att den upphandlande enheten har haft orsak att använda jämförelsegrunder där enhetspriserna för vissa typer av ytbeläggningsarbeten har haft högre vikt än andra vid anbudsjämförelsen. I sådant fall bör det dock tydligt framgå av upphandlingsdokumenten vilka vikter de olika enhetspriserna kommer att tillmätas vid anbudsjämförelsen. Principerna om upphandlingsförfarandets öppenhet och jämlik behandling förutsätter att anbudsgivarna när de utarbetar sina anbud är medvetna om de kriterier som är av betydelse för avgörandet av anbudstävlingen. Kriterierna ska beskrivas i anbudsförfrågan med sådan noggrannhet att anbuden kan mätas med samma mått och är sinsemellan jämförbara. Kriterierna ska dessutom ha anknytning till föremålet för upphandlingen och de får inte vara diskriminerande eller ge den upphandlande enheten en obegränsad valfrihet vid jämförelsen av anbuden.

Som ovan framgått har det i anbudsförfrågans punkt 1.41 angetts att anbuden kommer att utvärderas utifrån kvaliteterna och ytorna i tabellen, samt att ”det från tabellen totalekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas som nr 1” i rangordningen.

Marknadsdomstolen finner att anbudsförfrågans ordalydelse ”utvärderas utifrån nedanstående kvaliteter och ytor” bör tolkas så att ”kvaliteter” hänvisar till ytbeläggningstyp och ”ytor” till de olika ytorna som ska prissättas. Anbudsförfrågan har inte innehållit någon tydlig information om vilken betydelse de i tabellen angivna siffrorna ”120”, ”500”, ”800”, ”1 500” och ”12 000” ska tillmätas vid jämförelsen av anbuden.

Som ändringssökanden anfört har den upphandlande enheten vid en tidigare upphandling år 2021 tillämpat identiska jämförelsegrunder som de som angetts i anbudsförfrågans punkt 1.41 så att ingen viktning av enhetspriserna har gjorts, utan anbudsgivarna har rangordnats skilt enligt samtliga olika 44 enhetspriser. Den upphandlande enheten har däremot i den nu aktuella upphandlingen utvärderat anbuden så att siffrorna ”120”, ”500”, ”800”, ”1500” och ”12 000” har dividerats med totalytan 15 720 för att bilda viktningskoefficienter för de fem enhetspriserna. Enhetspriset som anbudsgivarna angett för ”Abt 16/120 100 — 300 m2” har således haft den klart högsta viktningen i anbudsjämförelsen med cirka 76,4 procents vikt. Enhetspriset för ”Abt 16/100 >300m2” har haft 9,5 procents vikt, och tabellens övriga tre enhetspriser har tillsammans stått för cirka 14,1 procents vikt i anbudsjämförelsen. De övriga 39 enhetspriserna som efterfrågats i anbudsformulären har saknat betydelse vid anbudsjämförelsen.

Marknadsdomstolen konstaterar att det inte kan uteslutas att de i tabellen i anbudsförfrågans punkt 1.41 angivna siffrorna ”120”, ”500”, ”800”, ”1 500” och ”12 000” har kunnat tolkats som en uppskattning av vilka mängder av arbete den upphandlande enheten planerar genomföra under ramavtalstiden, men som lämnas obeaktade vid anbudsjämförelsen på det sätt som tidigare gjorts under tidigare upphandlingar.

Av ovan nämnda orsak finner marknadsdomstolen att de i anbudsförfrågan angivna jämförelsegrunderna varit otydliga avseende hur enhetspriserna som efterfrågats i anbudsformulären kommer att beaktas vid jämförelsen av anbud. Anbudsgivarna har således inte utgående ifrån anbudsförfrågan kunnat sluta sig till vilka kriterier som är av betydelse för avgörandet av anbudstävlingen. Särskilt det att endast ett av de 44 efterfrågade enhetspriserna har stått för cirka 76,4 procents vikt vid anbudsjämförelsen har varit oklart på basis av anbudsförfrågan då inga viktvärden för enhetspriserna tydligt har angetts på det sätt som förutsätts i 93 § 4 mom. upphandlingslagen. Anbudsförfrågan har således i detta avseende varit så otydlig, att anbudsgivarna inte har kunnat lämna anbud som är jämförbara på det sätt som förutsätts i 67 § 1 mom. upphandlingslagen.

Marknadsdomstolen konstaterar även att det i upphandlingsbeslutet 13.5.2024 har antecknats att det i anbudsförpliktelserna ingår att ta emot returasfalt från stadens projekt. Med beaktande av att det i anbudsförfrågans punkt 1.31 endast har förutsatts att anbudsgivarna uppger om de har möjlighet att ta emot återvinningsasfalt, har anbudsförfrågan också varit otydlig i att det skulle ha varit fråga om en förpliktelse. Anbudsförfrågan har således även i detta avseende varit så otydlig, att anbudsgivarna inte har kunnat vara medvetna om de kriterier som är av betydelse för avgörandet av anbudstävlingen.

Slutsats

På ovan nämnda grunder finner marknadsdomstolen att den upphandlande enheten har förfarit i strid med de bestämmelser som gäller för offentlig upphandling då den utformat anbudsförfrågan. I ärendet ska därför bestämmas en i upphandlingslagen avsedd påföljd.

På grund av ovan konstaterade brister i den upphandlande enhetens förfarande och med beaktande av det som nedan konstateras angående påföljderna, tar marknadsdomstolen inte ställning till ändringssökandens övriga påståenden.