MAO:135/2023

Keywords: Vingmed OY ja TouchPoint Medical Nordic OY > HUS-yhtymä (aiemmin Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä), julkinen hankinta, suorahankinta
Year of case: 2023
Date of Issue: 28.3.2023
Register number: 322/2022,323/2022

Asian tausta

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HUS Apteekin toimialajohtaja on hankintailmoitusta julkaisematta 3.8.2022 tekemällään suorahankintapäätöksellä § 49 päättänyt hankkia Siltasairaalaan 28 älylääkekaappia, niihin tarvittavat tietojärjestelmät ja integraatiot sekä niiden huollon ja ylläpidon Becton Dickinson Finland Oy:ltä. Päätöksessä on todettu, että optiona voidaan hankkia 1 — 15 lisälaitetta vuosina 2022 — 2026 ja että optioiden käytöstä päätetään erikseen. Hankintasopimus on voimassa neljä vuotta ja jatkuu sen jälkeen huoltopalveluiden osalta toistaiseksi voimassa olevana.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on toimittanut kyseisestä suorahankinnasta julkaistavaksi vapaaehtoista ennakkoavoimuutta (ex ante) koskevan ilmoituksen (jäljempänä suorahankintailmoitus), joka on julkaistu 8.8.2022.

Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo on suorahankintailmoituksen mukaan ollut 2.000.000 euroa.

Markkinaoikeus on 13.9.2022 asioissa diaarinumerot 322/2022 ja 323/2022 antamallaan välipäätöksellä numero H268/2022 sallinut valituksenalaisen suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin se on koskenut 28 älylääkekaappia.

Markkinaoikeus on 15.9.2022 asiassa diaarinumero 323/2022 antamallaan välipäätöksellä numero H274/2022 hylännyt TouchPoint Medical Nordic OY:n vaatimuksen valituksenalaisen suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä tai keskeyttämisestä.

Korkein hallinto-oikeus on 6.10.2022 antamallaan päätöksellä numero H2905/2022 hylännyt TouchPoint Medical Nordic OY:n valituslupahakemukset koskien markkinaoikeuden välipäätöksiä numerot H268/2022 ja H274/2022.

Hankintasopimus on allekirjoitettu 14.9.2022.

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän tilalle hankintayksiköksi on 1.1.2023 tullut HUS-yhtymä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa

Markkinaoikeuden asia diaarinumero 322/2022

Valitus

Vaatimukset

Vingmed OY on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen suorahankintapäätöksen, kieltää hankintayksikköä noudattamasta virheellistä menettelyä ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Valittaja on vaatinut myös, että markkinaoikeus määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 200.000 euroa tai 90.000 euroa taikka vastaavan määrän lyhennetyn sopimuskauden ajalta, määrää hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrää hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun ja lyhentää hankintasopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 11.155 eurolla lisättynä oikeudenkäyntimaksun määrällä viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksikön suorahankinnan perusteeksi ilmoittaman teknistä syytä koskevan suorahankintaperusteen edellytykset eivät ole täyttyneet. Valittaja on toimittanut ja toimittaa vastaavia älylääkekaappeja eri sairaanhoitopiireille Suomessa.

Suorahankintailmoitus ei ole sisältänyt riittäviä ja yksiselitteisiä tietoja suorahankinnasta. Hankintayksikön perusteluista eivät käy ilmi objektiivisesti arvioidut tekniset ja yksinoikeuden suojaamiseen liittyvät syyt eivätkä tekniset selvitykset sille, että vain valittu toimittaja voi toteuttaa hankinnan.

Hankintayksikkö ei ole riittävästi avannut vaatimusta hankittavien kaappien yhteen toimivuudesta nykyisten kaappien kanssa eikä perustellut vaatimuksen välttämättömyyttä hankinnan kannalta. Hankintayksikkö ei ole myöskään selvittänyt huolellisesti ja EU-laajuisesti muiden toimittajien kaappien yhteen toimivuutta nykyisten kaappien kanssa eikä osoittanut, ettei valittajan tai muun toimittajan kaappeja ole mahdollista saada yhteen toimivaksi valitun toimittajan kaappien kanssa. Yhteen toimivuus on ratkaistavissa, koska eri toimittajien kaappien tietueet on mahdollista integroida kaappien välillä taustajärjestelmien kautta. Kaapit tai niiden taustajärjestelmät voivat omien integraatiorajapintojensa kautta siirtää HL7muotoisia tai kustomoituja viestejä.

Hankintayksikkö on myöntänyt, että sen tarpeita vastaavia kaappeja on muillakin toimittajilla ja että Apotti-integraation toteuttaminen niihin on mahdollista. Kaappien integroiminen Apottiin on laitehankinnasta riippumaton erillinen toimenpide, joka hankintayksikön on toteutettava hankkimalleen laitteelle riippumatta toimittajasta. Hankintayksikkö ei ole selvittänyt muiden toimittajien integraatioon kuluvaa aikaa eikä kertonut, millaisen integraation rakentamisesta on kysymys.

Siltasairaalan rakennushanke on käynnistynyt vuonna 2015 ja Apotti-hanke vuonna 2012. Hankintayksikkö on ottanut vuonna 2018 käyttöön valitun toimittajan kaappeja, jotka on yhdistetty Apottiin vuonna 2019. Hankintayksikkö on ilmoittanut suorahankintapäätöksestä kesällä 2022. Hankintayksiköllä olisi ollut aikaa ratkaista kaappien keskinäinen yhteen toimivuus ja integrointi Apottiin sekä kilpailuttaa hankinta.

Hankintayksikkö ei ole vedonnut kiireeseen suorahankinnan perusteena, eikä hankintayksiköstä itsestään johtuva syy, kuten tässä puutteellinen hankinnan suunnittelu, ole ollut hyväksyttävä peruste suorahankinnan tekemiselle. Hankintayksikkö ei ole esittänyt suorahankinnan perusteeksi lisätilausta, eikä asiassa ole sellaisesta kysymys.

Älylääkekaappien samanlaisuusvaatimus on ollut syrjivä ja rajoittanut perusteettomasti kilpailua. Vastaavia kaappeja on tarjolla valittajalla ja muilla toimittajilla. Käytännössä vain tarjouskilpailulla voisi selvittää, millaisia ratkaisuja olisi tarjolla. Hankintayksikön menettelyssä on ollut kysymys hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta.

Vastine

Vaatimukset

Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää valituksen ja velvoittaa valittajan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 8.925 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintayksiköllä on ollut hankintasäännöksissä tarkoitettu tekninen syy ja jo hankittujen tavaroiden lisätilaukseen liittyvä peruste valita toimittajaksi käytössä olevien älylääkekaappien toimittaja.

Siltasairaalan toiminta on alkanut alkuvuonna 2023, ja sinne on siirtynyt suurin osa Töölön sairaalan toiminnoista sekä Syöpätautien klinikan toimintoja.

Suorahankinnan tarkoituksena on ollut täydentää olemassa olevaa, uuteen sairaalaan siirtyvää laitteistoa. HUS ja HYKS ERVA -alueella on otettu käyttöön noin 100 älylääkekaappia vuoden 2017 hankinnan jälkeen. Kaikki kaapit ovat kytketty toisiinsa, jolloin jokaisen kaapin sisältö on selvitettävissä yhden kaapin avulla tai järjestelmän serverille kirjauduttaessa. Kaappien on tullut olla samanlaisia ja yhteen toimivia aiemmin hankittujen kaappien kanssa ja integroitavissa Apottiin sopimuskauden alusta alkaen. Kaappien yhteensopivuus on ollut välttämätöntä potilas- ja lääkintäturvallisuuden varmistamiseksi.

Apotti-integraatioita ei ole toteutettu Suomessa millään muulla laitetoimittajalla ja sen rakentamiseen olisi mennyt liian pitkään Siltasairaalan tarpeisiin nähden. Nykyistä integraatiota on rakennettu yli vuoden ajan ja käyttöönoton jälkeenkin sitä on korjailtu. Integraatio potilastietojärjestelmään mahdollistaa sähköisen lääkemääräyksen ja potilaan tietojen siirtymisen suoraan älylääkekaapille. Integraatio on toteutettu HL7-standardien mukaisilla sanomatyypeillä ja on kriittinen osa suljettua lääkekiertoa.

Kaappien hankinta ja aikataulun mukainen toimitus on ollut kriittinen tekijä Siltasairaalan toiminnan käynnistymisen kannalta. Korvaavaa menetelmää ei olisi ollut mahdollista suunnitella ja ottaa käyttöön ilman merkittäviä vaikutuksia Siltasairaalan ohella myös niiden sairaaloiden toimintaan, joista potilashoito on siirtynyt Siltasairaalaan tammi-helmikuun 2023 aikana.

Siltasairaalan käyttöönoton aikakriittisyydestä johtuen hankintayksikön on ollut välttämätöntä järjestää hankinta suorahankintana. Käytettävissä oleva aikataulu ei ole mahdollistanut kaappien hankkimista sellaiselta toimittajalta, jonka kaapit eivät ole suoraan yhteen toimivia olemassa olevien kaappien ja Apotin kanssa. Suorahankinta on rajoitettu ainoastaan kaappeihin, jotka ovat sairaalan käyttöönoton kannalta välttämättömiä.

Kuultavan lausunto

Becton Dickinson Finland Oy on ilmoittanut, ettei se anna lausuntoa asiassa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on vasta markkinaoikeudessa esittänyt suorahankinnan perusteeksi myös tavarahankintoihin liittyvän lisätilauksen. Markkinaoikeuden ei tule hyväksyä käsiteltäväksi uutta perustetta, jota ei ole käytetty suorahankintapäätöksessä.

Suorahankinnan kohteena on ollut myös huoltopalvelu. Suorahankinnan kokonaisarvoksi on ilmoitettu kaksi miljoonaa euroa, josta tavaran eli kaappien osuus on hankintayksikön lausuman perusteella 900.000 euroa. Koska palvelun osuus ylittää 50 prosenttia hankinnan arvosta, kysymys on palveluhankinnasta, johon ei voida soveltaa hankintayksikön viittaamaa lisätilausperustetta. Suorahankinnassa on kysymys uusien kaappien hankinnasta, eikä aiemmin muille sairaaloille hankitun laitteiston korvaamisesta tai laajentamisesta lisätilauksena. Lisätilausten tarve on tullut ottaa huomioon jo hankinnan suunnittelussa esimerkiksi tarjouspyyntöön otettavilla optioehdoilla. Lisätilausperuste ei olisi ajallisestikaan sovellettavissa.

Hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman hankintasäännösten mukaista perustetta. Ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Vaaditun hyvitysmaksun suuruus on 10 prosenttia hankintasopimuksen tai kaappien arvosta.

Muut kirjelmät

Valittaja on lausumassaan esittänyt, ettei hankintasopimuksesta ole käynyt ilmi sen arvo. Valittaja on pyytänyt hankintasopimuksen liitteenä ollutta hintaliitettä ja toimittajan tarjousta tai tietoa älylääkekaappien kokonaisarvosta ja hankinnan kokonaisarvosta.

Hankintayksikkö on vastauksena valittajan pyyntöön ilmoittanut, että hankinnan kokonaisarvo tehtyjen tilausten jälkeen on ollut 722.254,41 euroa. Tilaus on koskenut Siltasairaalaan hankittuja älylääkekaappeja, mutta ei optiota.

Valittaja on lausumassaan pyytänyt, että markkinaoikeus ottaa harkinnassaan huomioon hankintayksikön ilmoituksen kokonaisarvosta, vaikka siitä ei ole käynyt ilmi, mikä osa on tavara- ja mikä palveluhankintaa.

Hankintayksikkö on lausumassaan esittänyt, että se on julkaissut suorahankintailmoituksen ja on valituksen tultua vireille pyytänyt markkinaoikeudelta täytäntöönpanolupaa. Markkinaoikeus on 13.9.2022 välipäätöksellään sallinut suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin se on koskenut 28 älylääkekaappia. Hankintayksikkö on vasta tämän jälkeen tehnyt hankintasopimuksen, joten tehottomuusseuraamuksen määräämisen edellytykset eivät täyty. Tehottomuusseuraamus voisi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita. Hankintasopimuksen nojalla toimitettavien 28 älylääkekaapin osalta sopimusvelvoitteet on jo täytetty.

Myöskään hyvitysmaksun määräämiselle asetetut edellytykset eivät täyty. Vaikka markkinaoikeus katsoisi hankintayksikön menettelyn virheelliseksi, valittaja ei ole osoittanut, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Hyvitysmaksu ei voisi ylittää kymmentä prosenttia tehtyjen tilausten kokonaisarvosta.

Mikäli valitus joltain osin menestyisi, markkinaoikeuden tulisi ottaa oikeudenkäyntikulujen osalta huomioon, että valittaja on esittänyt lakiin perustumattomia vaatimuksia, joihin hankintayksikkö on joutunut vastaamaan.

Valittaja on lisälausumassaan paljoksunut hankintayksikön oikeudenkäyntikulujen määrää.

HUS-yhtymä on markkinaoikeuden selvityspyyntöön 2.3.2023 antamassaan vastauksessa ilmoittanut yhtyvänsä Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hankintayksikkönä aiemmin esittämiin vaatimuksiin ja lausumaan.

Markkinaoikeuden asia diaarinumero 323/2022

Valitus

Vaatimukset

TouchPoint Medical Nordic OY on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa valituksenalaisen suorahankintapäätöksen optioehdon osalta, kieltää suorahankinnan täytäntöönpanon optioehdon osalta ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä sakon uhalla sekä määrää hankintayksikön maksamaan sille hyvitysmaksuna 250.000 euroa. Lisäksi valittaja on vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 15.535 eurolla viivästyskorkoineen.

Perustelut

Hankintasäännöksissä suorahankinnalle asetetut edellytykset eivät ole täyttyneet. Markkinoilla on muitakin Apotti-yhteensopivia ratkaisuja kuin valitun toimittajan ratkaisu. Suorahankinta on ollut jo tämän vuoksi perusteeton. Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä siitä, miten se on kartoittanut markkinoita ja hankintatarvettaan ennen suorahankintapäätöksen tekemistä. Toiseksi pelkkä integroitavuusvaatimus ja väite siitä, ettei Apottiintegraatiota olisi toteutettu aikaisemmin Suomessa millään muulla laitetoimittajalla, eivät ole hankintasäännösten mukaisia perusteita suorahankinnalle. Hankintayksikön vaatimukset Apotti-integroitavuudesta ovat kuvattavissa hankintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä. Vastaavat hankinnat kilpailutetaan säännönmukaisesti julkaisemalla hankintailmoitus.

Suorahankinnassa hankintayksikön tulisi osoittaa, ettei vastaavaa lopputulosta voida saavuttaa jollain muulla tavalla. Jotta hankintayksikkö voisi osoittaa, ettei markkinoilla ole muita tarjoajia kuin yksi toimija, hankintayksikön on kilpailutettava hankinta kohteen määrittelyn perusteella.

Hankintayksikkö ei ole edes väittänyt, että käsillä olisi hankintasäännöksissä tarkoitettu hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutunutta äärimmäistä kiirettä koskeva suorahankintaperuste. Tällaista ei voida havaita myöskään hankinnan tosiseikkojen perusteella, koska Apotti-hanke on käynnistynyt jo vuonna 2012 ja Siltasairaala-hanke vuonna 2018.

Vastine

Vaatimukset

Perustelut

Hankintayksikkö on esittänyt vastaavat perustelut kuin asiassa diaarinumero 322/2022.

Kuultavan lausunto

Becton Dickinson Finland Oy on ilmoittanut, ettei se anna lausuntoa asiassa.

Vastaselitys

Valittaja on esittänyt, että hankintayksikkö on velvoitettava suorittamaan sille hyvitysmaksua siltä osin kuin hankinta on pantu täytäntöön. Valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu.

Muut kirjelmät

Hankintayksikkö on lausumassaan kiistänyt valittajan hyvitysmaksu- ja oikeudenkäyntikuluvaatimukset perusteeltaan ja määrältään. Hankintayksikkö ei ole menetellyt hankintasäännösten vastaisesti. Vaikka markkinaoikeus katsoisi hankintayksikön menettelyn virheelliseksi, hyvitysmaksun edellytykset eivät täyttyisi, sillä valittaja ei ole osoittanut, että sillä olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan vaatima hyvitysmaksu on myös määrältään hankintasäännösten vastainen.

Valittaja on antanut lausuman.

Markkinaoikeuden ratkaisu asioissa diaarinumerot 322/2022 ja 323/2022

Perustelut

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valittajien esittämän perusteella arvioitava, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti, kun se on hankintailmoitusta julkaisematta päättänyt hankkia Siltasairaalaan älylääkekaappeja, niihin tarvittavat tietojärjestelmät sekä niiden huollon ja ylläpidon suorahankintana.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (jäljempänä hankintalaki) 1 §:n 1 momentin mukaan valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden hankintalain 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin mainitussa laissa säädetään.

Hankintalain 2 §:n 1 momentin mukaan lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Pykälän 2 momentin mukaan hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Hankintalain 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 40 §:n 1 momentin mukaan suorahankinnassa hankintayksikkö neuvottelee valitsemiensa toimittajien kanssa hankintasopimuksen ehdoista julkaisematta etukäteen hankintailmoitusta. Pykälän 2 momentin 2 kohdan mukaan hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan; lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta.

Mainitun lainkohdan esitöiden (HE 108/2016 vp s. 133) mukaan laissa esitetyt suorahankinnan edellytykset ovat tyhjentäviä. Koska suorahankinta on poikkeus yleiseen ja avoimeen kilpailuttamisvelvollisuuteen, sen käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti.

Edelleen esitöiden (HE 108/2016 vp s. 134) mukaan säännös perustuu hankintalain 1 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitetun julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (hankintadirektiivi) 32 artiklan 2 kohdan b alakohdan ii ja iii alakohtiin. Hankintadirektiivin johdantoosan 50 perustelukappaleen mukaan, jos kilpailun puute johtuu teknisistä syistä, nämä syyt on määriteltävä tarkasti ja perusteltava tapauskohtaisesti. Hankintayksikön on esimerkiksi osoitettava, että muun toimittajan on teknisesti lähes mahdotonta saavuttaa vaadittu suoritustaso tai että on tarpeen käyttää erityistä tietotaitoa, välineitä tai keinoja, joita ainoastaan yhdellä toimittajalla on käytettävissään. Tekniset syyt voivat aiheutua myös erityisistä yhteentoimivuusvaatimuksista, joiden on täytyttävä, jotta varmistettaisiin rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen yhteentoimivuus.

Lisäksi esitöissä on todettu, että suorahankintaa käyttävien hankintayksiköiden on perusteltava, miksi ne eivät voi käyttää vaihtoehtoja, vastaavia tai korvaavia tuotteita tai ratkaisuja. Suorahankintaperustetta ei saa käyttää, jos kilpailun puuttuminen johtuu hankinnan ehtojen keinotekoisesta ja hankinnan tarpeisiin nähden perusteettomasta määrittelystä.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä tavarahankinta on lisätilaus, jonka tarkoituksena on aikaisemman toimituksen tai laitteiston osittainen korvaaminen tai laajentaminen. Edellytyksenä on, että toimittajan vaihtaminen johtaisi teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaisen tavaran hankkimiseen, mikä aiheuttaisi yhteensopimattomuutta tai suhteettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa. Tällaisten sopimusten ja uudistettavien sopimusten voimassaoloaika saa ainoastaan poikkeuksellisesti ylittää kolme vuotta.

Hankintayksikön perustelut suorahankinnalle

Hankintayksikkö on 3.8.2022 tekemällään suorahankintapäätöksellä päättänyt hankkia Becton Dickinson Finland Oy:ltä Siltasairaalaan älylääkekaappeja, niihin tarvittavia tietojärjestelmiä ja integraatioita sekä niiden huoltoa ja ylläpitoa.

Hankintayksikön julkaistavaksi toimittaman 8.8.2022 julkaistun tavarahankintaa koskevan suorahankintailmoituksen mukaan hankinnan kohteena on ollut 28 älylääkekaappia Siltasairaalaan. Tavoitteena on ollut olemassa olevan, uuteen sairaalaan siirtyvän laitteiston täydentäminen. Älylääkekaappien on tullut olla samanlaisia ja yhteen toimivia aiemmin hankittujen kaappien kanssa ja niiden on ollut oltava integroitavia potilastietojärjestelmä Apottiin heti sopimuskauden alusta alkaen.

Edelleen suorahankintailmoituksen mukaan optiona voidaan hankkia 1 — 15 lisälaitetta vuosina 2022 — 2026. Optioiden käytöstä päätetään erikseen. Hankintasopimus on voimassa neljä vuotta ja jatkuu sen jälkeen huoltopalveluiden osalta toistaiseksi voimassa olevana.

Suorahankintailmoituksen mukaan hankinta voidaan antaa ainoastaan tietyn taloudellisen toimijan toimitettavaksi teknisistä syistä johtuvan kilpailun puuttumisen vuoksi. Suorahankintailmoitukseen sisältyneessä selityksessä ja siihen nähden samansisältöisessä suorahankintapäätöksessä 3.8.2022 on viitattu hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohtaan ja todettu seuraavaa:

”Hankinnan kohteena on älylääkekaapit. Laitteita hankitaan 28 kappaletta Siltasairaalaan. Siltasairaalan toiminta alkaa 1/2023 ja sinne siirtyy suurin osa Töölön sairaalan toiminnoista sekä Syöpätautien klinikan toimintoja.

HUS ja HYKS ERVA -alueella on otettu käyttöön noin 100 älylääkekaappia vuoden 2017 hankinnan jälkeen. Kaikki älylääkekaapit ovat kytketty toisiinsa, jolloin jokaisen kaapin sisältö on selvitettävissä yhden kaapin avulla tai järjestelmän serverille kirjauduttaessa. Suorahankinnalla täydennetään olemassa olevaa, uuteen sairaalaan siirtyvää laitteistoa. Älylääkekaappien tulee olla samanlaisia ja yhteen toimivia aiemmin hankittujen kaappien kanssa ja niiden on oltava integroitu potilastietojärjestelmä Apottiin heti sopimuskauden alusta alkaen.

Älylääkekaappi on hoitoyksikössä sijaitseva, tietokoneohjattu lääkkeiden varastoimiseen ja lääkkeiden potilasjakeluun tarkoitettu laitteisto. Laitteistossa lääkkeet varastoidaan sähköisillä lukoilla varustetuissa laatikoissa ja kaapeissa. Älylääkekaapit ovat integroitu potilastietojärjestelmä Apottiin. Apotista kaapeille siirtyy tiedot potilaan henkilötiedoista, sijainnista ja lääkemääräyksistä. Älylääkekaappi siis annostelee potilaalle oikea-aikaisesti, oikean lääkkeen. Apotti-integraatioita ei ole toteutettu Suomessa millään muulla laitetoimittajalla ja sen rakentamiseen menee liian pitkään Siltasairaalan tarpeisiin nähden.

Integraatio potilastietojärjestelmään mahdollistaa sähköisen lääkemääräyksen sekä potilaan tietojen siirtymisen suoraan älylääkekaapille. Integraatio on toteutettu HL7 standardien mukaisilla sanomatyypeillä ja on kriittinen osa suljettua lääkekiertoa.”

Suorahankintailmoituksessa on lisäksi ilmoitettu, että hankintayksikkö julkaisee syksyllä 2022 kilpailutuksen avoimella menettelyllä, koskien muihin yksiköihin hankittavia älylääkekaappeja.

Hankintayksikkö on lisäksi markkinaoikeudessa yksilöinyt suorahankinnan perusteeksi hankintalain 41 §:n 1 momentissa tarkoitetun lisätilauksen.

Suorahankinnan edellytysten täyttymisen arviointi

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön on pääsääntöisesti kilpailutettava julkiset hankintansa. Hankintalain esitöissä on edellä todetulla tavalla todettu, että kilpailuttamisvelvoitteesta poikkeuksen muodostavan suorahankinnan käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Näyttövelvollisuus suorahankinnan edellytysten toteutumisesta kuuluu hankintayksikölle.

Hankintayksikkö on suorahankintailmoituksessa ja valituksenalaisessa suorahankintapäätöksessä yksilöinyt suorahankinnan perusteeksi hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetun teknisen syyn.

Hankintayksikkö on hankinta-asiakirjoissa edellyttänyt, että älylääkekaappien tulee olla samanlaisia ja yhteen toimivia aiemmin hankittujen kaappien kanssa ja niiden on oltava integroitu potilastietojärjestelmä Apottiin heti sopimuskauden alusta alkaen. Hankintayksikön mukaan Apottiintegraatioita ei ole toteutettu Suomessa millään muulla laitetoimittajalla ja sen rakentamiseen olisi mennyt liian pitkään Siltasairaalan tarpeisiin nähden.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen määritellessä hankinnan kohdetta. Hankintayksikön ei lähtökohtaisesti tarvitse sovittaa hankinnan kohteelle asettamiaan vaatimuksia markkinoilla tarjolla olevien laitteiden ominaisuuksiin.

Hankintayksikkö on edellä todetusti perustanut suorahankintaa koskevan päätöksensä siihen, ettei muilla toimittajilla ole ollut teknisesti vastaavaa älylääkekaappia. Asiassa ei ole käynyt ilmi, eikä hankintayksikkö ole edes väittänyt, että se olisi tehnyt markkinaselvityksen saati selvityksen, joka olisi kattanut vähintään EU:n laajuisen älylääkekaappien tarjonnan.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä eikä muutoinkaan osoittanut, etteivät muiden toimittajien älylääkekaapit olisi yhteen toimivia sen aiemmin hankkimien kaappien kanssa tai saatettavissa sellaisiksi ja integroitavissa Apotti-potilastietojärjestelmään sopimuskauden alussa. Hankintayksikkö ei siten ole osoittanut, että Becton Dickinson Finland Oy olisi ollut ainoa mahdollinen toimittaja, joka on voinut älylääkekaapit tarjota. Tätä johtopäätöstä tukee osaltaan se, että hankintayksikkö on itsekin ilmoittanut kilpailuttavansa myöhemmin älylääkekaapit muihin yksiköihin.

Edellä esitetty huomioon ottaen hankintayksikkö ei ole osoittanut, että sen käyttöön soveltuvia älylääkekaappeja ei olisi ollut saatavissa joko Suomesta tai EU-alueelta tai että sopivaa laitetta ei olisi voinut toimittaa jokin muu yritys kuin valittu toimittaja. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei kysymys ole ollut hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdassa tarkoitetusta tilanteesta, jossa teknisestä syystä vain tietty toimittaja olisi voinut toteuttaa hankinnan.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt, että suorahankintaan olisi ollut hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa tarkoitettu hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneeseen äärimmäiseen kiireeseen liittyvä peruste. Hankintayksikön on kuitenkin katsottava epäsuorasti viitanneen kiireeseen, kun se on tuonut suorahankintailmoituksessa ja suorahankintapäätöksessä esiin, että muilla kuin valitulla toimittajalla Apotti-integraation rakentamiseen menee Siltasairaalan tarpeisiin nähden liian pitkään.

Hankintayksikkö ei ole esittänyt selvitystä siitä, onko se kartoittanut EU:n laajuisesti, ettei muilla kuin valitulla toimittajalla olisi valmiuksia Apotti-integraation toteuttamiseen tai kuinka kauan integraation rakentaminen kestää. Riittävänä selvityksenä integraation rakentamiseen kuluvasta ajasta ei ole pidettävä pelkkää hankintayksikön ilmoitusta siitä, että valitulla toimittajalla rakentaminen on vienyt noin vuoden. Asiassa ei myöskään ole arvioitavissa, että kiire olisi johtunut hankintayksiköstä riippumattomista syistä, kun otetaan huomioon, että sekä Siltasairaala- että Apotti-hanke ovat käynnistyneet useita vuosia sitten ja hankintayksiköllä on siten ollut aikaa tehdä markkinaselvitys ja tarvittaessa kilpailuttaa hankinta. Näin ollen markkinaoikeus katsoo, ettei kysymys ole ollut myöskään hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohdassa tarkoitetusta tilanteesta.

Lisäksi hankintayksikkö on markkinaoikeudessa esittänyt, että kysymys on ollut hankintalain 41 §:n 1 momentissa tarkoitetusta suorahankinnasta lisätilauksissa. Markkinaoikeus katsoo, ettei asiassa ole estettä arvioida myöskään tämän suorahankintaperusteen edellytysten täyttymistä.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikön viittaamaa hankintalain 41 §:n 1 momenttia sovelletaan ainoastaan suorahankintaan tavarahankintoja koskevissa lisätilauksissa. Suorahankintailmoituksen mukaan hankinnassa on ollut kysymys tavarahankinnasta.

Suorahankintapäätös on koskenut 28 älylääkekaappia, niihin tarvittavia tietojärjestelmiä ja integraatioita sekä niiden huoltoa ja ylläpitoa. Hankintayksikkö ei ole esittänyt asiassa enemmälti selvitystä siitä, missä suhteessa hankinnan kokonaisarvo on jakautunut tavaroihin ja palveluihin.

Edellä ilmenevällä tavalla edellytykseksi hankintalain 41 §:n 1 momentin soveltamiselle on säädetty muun ohella se, että toimittajan vaihtaminen johtaisi teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaisen tavaran hankkimiseen, mikä aiheuttaisi yhteensopimattomuutta tai suhteettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa.

Hankintayksikkö ei ole esittämänsä väitteen lisäksi esittänyt selvitystä siitä, että muun kuin Becton Dickinson Finland Oy:n toimittamien älylääkekaappien hankkiminen johtaisi teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaisen tavaran hankkimiseen, mikä aiheuttaisi yhteensopimattomuutta tai suhteettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa.

Hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan alkuperäisten ja uudistettavien sopimusten voimassaoloaika saa ainoastaan poikkeuksellisesti ylittää kolme vuotta. Suorahankintailmoituksessa on todettu, että HUS ja HYKS ERVA alueella on otettu käyttöön noin 100 älylääkekaappia vuoden 2017 hankinnan jälkeen. Hankintayksikkö ei ole esittänyt tarkempaa selvitystä siitäkään, milloin alkuperäinen sopimus kaapeista on tehty eikä siitä, että alkuperäinen ja uudistettava sopimus kaapeista eivät ylittäisi voimassaololtaan kolmea vuotta.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, etteivät hankintalain 41 §:n 1 momentin suorahankintaa lisätilauksissa koskevat edellytykset ole täyttyneet asiassa.

Hankintayksikkö ei edellä lausutun mukaisesti ole esittänyt hyväksyttävää syytä suorahankinnan tekemiselle. Näin ollen hankinnassa on katsottava olleen kysymys laittomasta suorahankinnasta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö on menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti. Asiassa on näin ollen harkittava hankintalaissa säädettyjen seuraamusten määräämistä.

Seuraamusten määrääminen

Hankintalain 154 §:n 1 momentin mukaan, jos hankinnassa on menetelty hankintalain vastaisesti, markkinaoikeus voi:

1) kumota hankintayksikön päätöksen osaksi tai kokonaan;
2) kieltää hankintayksikköä soveltamasta hankintaa koskevassa asiakirjassa olevaa virheellistä kohtaa tai muuten noudattamasta virheellistä menettelyä;
3) velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä;
4) määrätä hankintayksikön maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä;
5) määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen;
6) määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun;
7) lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Pykälän 3 momentin mukaan tehottomuusseuraamus, seuraamusmaksu ja sopimuskauden lyhentäminen voidaan määrätä vain kansallisen kynnysarvon ylittävässä liitteen E mukaisia palveluita koskevassa hankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa sekä EU-kynnysarvon ylittävässä muussa hankinnassa.

Pykälän 4 momentin mukaan 1 momentissa tarkoitettu seuraamus voidaan määrätä vain, jos lainvastainen menettely on vaikuttanut hankintamenettelyn lopputulokseen tai asianosaisen asemaan hankintamenettelyssä.

Hankintalain 155 §:n 1 momentin mukaan hyvitysmaksu voidaan määrätä maksettavaksi, jos 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdassa tarkoitettu toimenpide saattaisi aiheuttaa hankintayksikölle, muiden oikeuksille tai yleiselle edulle suurempaa haittaa kuin toimenpiteen edut olisivat taikka jos valitus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Hyvitysmaksua määrättäessä otetaan huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, valituksen kohteena olevan hankinnan tai käyttöoikeussopimuksen arvo ja valittajalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Markkinaoikeus voi kuitenkin jättää hyvitysmaksun määräämättä, jos hankintayksikkö on pidättäytynyt hankintapäätöksen täytäntöönpanosta markkinaoikeuskäsittelyn ajaksi. Pykälän 2 momentin mukaan hyvitysmaksun määrä ei saa ilman erityistä syytä ylittää kymmentä prosenttia hankintasopimuksen arvosta.

Hankintalain 155 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 240) mukaan pykälä vastaa vanhan hankintalain (348/2007) 95 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainitun lainkohdan esitöissä (HE 190/2009 vp s. 69) on todettu, että hyvitysmaksu voidaan määrätä lähtökohtaisesti silloin, kun markkinaoikeuden ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö on mahdotonta, koska hankintasopimus on jo tehty. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykseksi on todettu, että hankintamenettelyssä on tapahtunut virhe ja ilman tätä virhettä valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus päästä hankinnan toimittajaksi. Jotta hyvitysmaksu voidaan määrätä, molempien edellytysten tulee täyttyä. Hyvitysmaksua voitaisiin määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu. Valittajan on tämä osoitettava.

Hankintalain 156 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi todeta hankintasopimuksen tai käyttöoikeussopimuksen tehottomaksi, jos:

1) hankintayksikkö on tehnyt suorahankinnan ilman laissa säädettyä perustetta eikä suorahankinnassa ole menetelty 131 §:ssä tarkoitetulla tavalla;
2) hankintayksikkö on tehnyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinnassa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi.

Pykälän 4 momentin mukaan tehottomuusseuraamus voi koskea vain vielä täyttämättä olevia sopimusvelvoitteita.

Hankintalain 158 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun, jos:

1) markkinaoikeus on määrännyt tehottomuusseuraamuksen;
2) hankintayksikkö on tehnyt sopimuksen, vaikka hankinta- tai käyttöoikeussopimuksessa on ollut velvollisuus noudattaa odotusaikaa;
3) hankintayksikkö on tehnyt 150 §:n vastaisesti hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen, vaikka hankinta-asia on saatettu markkinaoikeuden ratkaistavaksi; tai
4) markkinaoikeus ei ole yleiseen etuun liittyvistä pakottavista syistä 157 §:n mukaisesti määrännyt hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen tehottomuusseuraamusta.

Pykälän 2 momentin mukaan edellä 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetussa tapauksessa markkinaoikeus voi seuraamusmaksun määräämisen lisäksi tai sen sijasta lyhentää hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen sopimuskauden päättymään määräämänsä ajan kuluttua.

Hankintalain 131 §:n 1 momentin mukaan EU-kynnysarvon ylittävässä suorahankinnassa sekä kansallisen kynnysarvon ylittävässä suorahankintana toteutetussa liitteen E palveluhankinnassa ja käyttöoikeussopimuksessa hankintayksikkö voi hankintapäätöksen jälkeen toimittaa julkaistavaksi suorahankintaa koskevan ilmoituksen ennen hankintasopimuksen tekemistä. Tällöin hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta Euroopan unionin virallisessa lehdessä.

Hankintalain 150 §:n 1 momentin mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava odotusaikaa tai 131 §:n 1 momentissa tarkoitettua määräaikaa, hankintayksikkö ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Hankintalain 150 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 239) mukaan pykälä vastaa vanhan hankintalain 90 §:ssä säädettyä. Viimeksi mainitun lainkohdan esitöissä (HE 190/2009 vp s. 64) on todettu, että hankintayksikkö ei saa säännöksen kattamissa tilanteissa tehdä hankintasopimusta ennen kuin markkinaoikeus on antanut asiassa pääasiaratkaisun tai lain 91 §:ssä tarkoitetun väliaikaisen päätöksen, jolla se on sallinut hankintasopimuksen tekemisen.

Hankintalain 161 §:n 1 momentin mukaan markkinaoikeus voi asettaa kiellon tai velvoitteen noudattamisen tehosteeksi uhkasakon.

Markkinaoikeus on 13.9.2022 antamallaan välipäätöksellä numero H268/2022 sallinut valituksenalaisen suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon siltä osin kuin se on koskenut 28 älylääkekaappia ja 15.9.2022 antamallaan välipäätöksellä numero H274/2022 hylännyt TouchPoint Medical Nordic OY:n vaatimuksen valituksenalaisen suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon väliaikaisesta kieltämisestä tai keskeyttämisestä. Korkein hallinto-oikeus on 6.10.2022 antamallaan päätöksellä numero H2905/2022 hylännyt julkisen hankinnan täytäntöönpanoa koskevat TouchPoint Medical Nordic OY:n valituslupahakemukset koskien markkinaoikeuden edellä tarkoitettuja välipäätöksiä.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan hankintayksikkö on 14.9.2022 tehnyt Becton Dickinson Finland Oy:n kanssa hankintasopimuksen enintään 28 älylääkekaapin hankinnasta, niihin tarvittavista tietojärjestelmistä sekä niiden huolto- ja ylläpitopalveluista. Sen sijaan hankintayksikkö ei ole pannut kysymyksessä olevaa hankintaa täytäntöön option osalta. Näin ollen asiassa on viimeksi mainituilta osin mahdollista virheellisen hankintamenettelyn ensisijaisiksi seuraamuksiksi tarkoitettujen hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdassa säädettyjen seuraamusten määrääminen.

Valituksenalainen suorahankintapäätös voidaan siten siltä osin kuin se koskee optiota 1 — 15 lisälaitteen hankkimisesta vuosina 2022 — 2026 hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 kohdan nojalla kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Mikäli hankintayksikkö aikoo viimeksi mainituilta osin edelleen toteuttaa 1 — 15 lisälaitteen hankinnan julkisena hankintana, sen on järjestettävä tarjouskilpailu, jossa on otettava huomioon tässä päätöksessä mainitut seikat.

Sen sijaan muilta kuin optiota koskevilta osin hankintasopimus on edellä todetulla tavalla tehty. Tältä osin asiassa jäävät arvioitaviksi hyvitysmaksun määräämistä, tehottomuusseuraamuksen tai sopimuskauden lyhentämistä sekä seuraamusmaksun määräämistä koskevat asiassa esitetyt vaatimukset.

Asiassa esitetty selvitys osoittaa, että hankintayksikkö on menetellyt hankintalain 131 §:n mukaisesti julkaisemalla 8.8.2022 hankinnastaan suorahankintailmoituksen ja noudattamalla hankintasopimuksen tekemisessä mainitussa pykälässä tarkoitettua määräaikaa.

Hankinnasta on edellä todetulla tavalla muilta kuin optiota koskevilta osin tehty hankintasopimus. Tämä on tapahtunut vasta markkinaoikeuden 13.9.2022 välipäätöksellään myöntämän täytäntöönpanoluvan jälkeen. Hankintayksikkö on siten noudattanut myös hankintalain 150 §:n 1 momentin säännöstä, jonka mukaan hankinnassa, jossa on noudatettava 131 §:n 1 momentissa tarkoitettua määräaikaa, ei saa tehdä hankintasopimusta, jos asia on saatettu valituksella markkinaoikeuden käsiteltäväksi.

Markkinaoikeus on edellä katsonut, ettei suorahankinnan tekemiselle ole ollut hankintalaissa säädettyjä edellytyksiä. Koska markkinaoikeus on 13.9.2022 välipäätöksellään sallinut suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon 28 älylääkekaapin osalta, hankintayksikkö ei ole enää tämän jälkeen ollut velvollinen pidättäytymään hankintasopimuksen tekemisestä, vaan on voinut 14.9.2022 allekirjoittaa hankintasopimuksen Becton Dickinson Finland Oy:n kanssa. Hankintalain 154 §:n 1 momentin 1 — 3 kohdan mukaisten ensisijaisten seuraamusten eli reaalikeinojen käyttö muilta kuin optiota koskevilta osin ei ole siten ollut enää hankintasopimuksen tekemisen jälkeen mahdollista.

Myöskään Vingmed OY:n vaatimien hankintalain 154 §:n 1 momentin 5 — 7 kohdassa tarkoitettujen seuraamusten käyttö ei ole mahdollista tilanteessa, jossa suorahankintapäätös on pantu täytäntöön vasta markkinaoikeuden asiassa myöntämän täytäntöönpanoluvan jälkeen.

Hyvitysmaksu on suorahankintapäätöksen täytäntöönpanon sallimisen vuoksi tässä asiassa ainoa mahdollinen kysymykseen tuleva seuraamus muilta kuin optiota koskevilta osin.

Hyvitysmaksun määräämisen edellytyksiä tulee arvioida sen perusteella, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajien asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Hankintayksikkö on edellä todetun mukaisesti menetellyt älylääkekaappien hankinnassa virheellisesti tekemällä niitä koskevan hankinnan suorahankintana, vaikka hankintalain mukaiset edellytykset suorahankinnalle eivät ole täyttyneet. Hankintalain 154 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitettu virheetön menettely olisi merkinnyt hankintasäännösten mukaisen tarjouskilpailun järjestämistä.

Tilanteessa, jossa hankintasäännösten mukaista tarjouskilpailua ei ole järjestetty, tiedossa ei varmuudella ole, miten hankintayksikkö olisi laatinut tarjouspyynnön, millaisia tarjouksia ja miltä tarjoajilta hankintayksikkö olisi saanut ja millä perusteilla se olisi tarjouksia arvioinut. Hankintamenettelyn virheellisyyden luonteen vuoksi virheettömän menettelyn lopputuloksen arviointiin liittyy merkittäviä epävarmuustekijöitä. Asiassa ei ole tämän vuoksi mahdollista jälkikäteen riittävän luotettavasti todeta, millaiseksi tarjouskilpailu ja valittajien asema olisi muodostunut virheettömässä menettelyssä.

Edellä lausuttu huomioon ottaen asiassa ei ole riittävän luotettavasti todettavissa, että jommallakummalla valittajalla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä. Hyvitysmaksun määräämisen edellytykset eivät näin ollen täyty ja hyvitysmaksua koskevat vaatimukset on hylättävä.

Oikeudenkäyntikulujen korvaaminen

Hankintalain 149 §:n 2 momentin mukaan hankinta-asiassa oikeudenkäyntikulujen korvaamiseen sovelletaan muutoin, mitä oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 — 101 §:ssä säädetään, ei kuitenkaan 95 §:n 3 momenttia.

Oikeudenkäynnistä hallintoasioissa annetun lain 95 §:n 1 momentin mukaan oikeudenkäynnin osapuoli on velvollinen korvaamaan toisen osapuolen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Pykälän 2 momentin mukaan korvausvelvollisuuden kohtuullisuutta arvioitaessa voidaan lisäksi ottaa huomioon asian oikeudellinen epäselvyys, osapuolten toiminta ja asian merkitys asianosaiselle.

Asioissa annettu ratkaisu ja hankintayksikön hankintasäännösten vastainen toiminta huomioon ottaen olisi kohtuutonta, jos valittajat joutuisivat itse vastaamaan oikeudenkäyntikuluistaan. Hankintayksikkö on näin ollen velvoitettava korvaamaan valittajien määriltään kohtuulliset oikeudenkäyntikulut. Asian näin päättyessä hankintayksikkö saa itse vastata oikeudenkäyntikuluistaan.

Lopputulos

Markkinaoikeus kumoaa Helsingin ja Uudenmaan Sairaanhoitopiirin kuntayhtymän HUS Apteekin toimialajohtajan 3.8.2022 tekemän hankintapäätöksen § 49 siltä osin kuin se koskee optiota. Markkinaoikeus kieltää HUS-yhtymää tältä osin tekemästä hankintasopimusta kyseisen päätöksen perusteella tai panemasta sitä muutoin täytäntöön nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Markkinaoikeus velvoittaa HUS-yhtymän korvaamaan Vingmed OY:n oikeudenkäyntikulut 15.395 eurolla (markkinaoikeuden asia diaarinumero 322/2022) ja TouchPoint Medical Nordic OY:n oikeudenkäyntikulut 15.535 eurolla (markkinaoikeuden asia diaarinumero 323/2022), molemmat määrät viivästyskorkoineen. Viivästyskorkoa on maksettava korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaisesti siitä lukien, kun kuukausi on kulunut tämän päätöksen antamisesta.

Muilta osin Vingmed OY:n ja TouchPoint Medical Nordic OY:n valitukset hylätään.

Markkinaoikeus hylkää HUS-yhtymän vaatimukset oikeudenkäyntikulujensa korvaamisesta.

Muutoksenhaku

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 165 §:n mukaan tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen vain, jos korkein hallinto-oikeus myöntää valitusluvan.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain 168 §:n 1 momentin nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Valitusosoitus on liitteenä.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeustuomarit Petri Rinkinen, Pasi Yli-Ikkelä ja Hannamaria Nurminen.

Huomaa

Päätöksen lainvoimaisuustiedot tulee tarkistaa korkeimmasta hallinto-oikeudesta.