27.10.2021

Kysymyksenasettelu ja oikeusohjeet

Asiassa on valituksen perusteella kysymys siitä, onko hankintayksikkö menetellyt hankintasäännösten vastaisesti keskeyttäessään hankintamenettelyn.

Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (hankintalaki) 3 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen.

Hankintalain 123 §:n 1 momentin mukaan hankintayksikön on tehtävä ehdokkaiden ja tarjoajien asemaan vaikuttavista ratkaisuista sekä tarjousmenettelyn ratkaisusta kirjallinen päätös, joka on perusteltava. Pykälän 2 momentin mukaan päätöksestä tai siihen liittyvistä asiakirjoista on käytävä ilmi ratkaisuun olennaisesti vaikuttaneet seikat, joita ovat ainakin ehdokkaan, tarjoajan tai tarjouksen hylkäämisen perusteet sekä keskeiset perusteet, joilla hyväksyttyjen tarjousten vertailu on tehty.

Hankintalain 125 §:n 1 momentin mukaan hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Pykälän 2 momentin mukaan hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevaan ratkaisuun sovelletaan, mitä hankintaa koskevasta päätöksestä säädetään 123 §:ssä.

Hankintalain 125 §:n esitöiden (HE 108/2016 vp s. 223) mukaan pykälä on säilynyt muuttumattomana aiemmin voimassa olleen julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) 73 a §:ään nähden. Säännöksen esitöissä (HE 182/2010 vp s. 22) on tuotu esiin, että hankintamenettelyn tulee pääsääntöisesti johtaa hankintasopimuksen tekemiseen eikä hankintamenettelyn aloittaminen ilman aikomusta tehdä hankintasopimusta esimerkiksi markkinatilanteen kartoittamiseksi ole hyväksyttävää. Esitöiden mukaan hankintamenettelyn keskeyttämiseen on oikeuskäytännössä suhtauduttu suhteellisen sallivasti, eikä säännöksellä ole ollut tarkoitus tiukentaa vallinnutta tulkintakäytäntöä. Esitöissä on tuotu esiin, että oikeuskäytännössä hyväksyttävinä hankinnan keskeyttämisen perusteina on pidetty muun ohella sitä, että tarjouspyyntö on osoittautunut tulkinnanvaraiseksi taikka virheelliseksi sekä sitä, että hankinnasta on saatu vain yksi hyväksyttäväksi katsottava tarjous. Hyväksyttävinä keskeyttämisperusteina on pidetty myös hankintayksikön muuttunutta rahoitustilannetta, hankinnan kohteen tai hankinnan tarpeen muuttumista hankintamenettelyn aikana ja epäonnistunutta tarjouspyyntöä, jonka perusteella on ollut mahdotonta suorittaa vertailua. Talousvaliokunnan mietinnössä (TaVM 48/2010 vp s. 4) on todettu, ettei hankintamenettelyn keskeyttäminen edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa.

Mainitun säännöksen esitöissä (HE 182/2010 vp s. 23) on vielä todettu, että päätöksen perusteluista tulee käydä ilmi keskeyttämisratkaisuun vaikuttaneet seikat sellaisella tarkkuudella, että ehdokas tai tarjoaja voi päätöksen ja sen perustelujen nojalla arvioida, onko keskeyttämisessä noudatettu lain velvoitteita.

Hankintamenettely keskeisiltä osin

Hankintayksikkö on pyytänyt tarjouksia maanteiden tiemerkintöjen ylläpito ja uusien päällysteiden merkintöjen maalaus- ja jyrsintätöiden rakennusurakasta. Hankinta on jaettu maantieteellisesti kahteen erilliseen osa-alueeseen.

Tarjouspyynnön kohdassa "Hinta ja kaupalliset ehdot" on todettu, että ”Tilaaja ei hyväksy vaihtoehtoisia tai rinnakkaisia tarjouksia.”

Tarjouspyynnön kohdassa "Päätöksenteon perusteet" on todettu muun ohella seuraavaa:

”Mikäli saman tarjoajan tarjoukset osoittautuvat molemmissa sopimuksissa (itä ja länsi) halvimmiksi ja toissijaiseksi merkitty sopimus on enintään 15,0 % alhaisempi kuin toiseksi edullisin tarjoaja, saa tarjoaja toteutettavakseen sen sopimuksen, jonka on tarjouksessaan valinnut ensisijaiseksi.

”Mikäli saman tarjoajan tarjoukset osoittautuvat molemmissa sopimuksissa (itä ja länsi) halvimmiksi ja tarjoajan toissijainen sopimus on yli 15,0 % kokonaishinnaltaan edullisempi kuin kyseisen sopimuksen toiseksi halvimmalla tarjoajalla, saa tarjoaja molemmat sopimukset toteutettavakseen, mikäli tarjoajalla on tekniset ja taloudelliset edellytykset vastaanottaa molemmat sopimukset.

Jos halvimmat tarjoukset sopimuksiin tulevat eri tarjoajilta, ei tarjousten ensi- tai toissijaisuutta huomioida, vaan valinta tehdään suoraan halvimman vertailuhinnan perusteella.”

Hankintayksikkö on saanut tarjousten jättämiselle asetettuun määräaikaan mennessä tarjoukset UUD TMPS Länsi 2021 — 2024 osa-alueeseen viideltä ja UUD TMPS Itä 2021 — 2024 osa-alueeseen neljältä tarjoajalta, joista se on 29.1.2021 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut Tiemerkintä A&E Oy:n ja Cleanosol Oy:n muodostaman työyhteenliittymä Uusimaan tarjouksen osa-alueella Länsi ja Cleanosol Oy:n tarjouksen osa-alueella Itä. Hankintayksikkö on 2.3.2021 tekemällään hankintaoikaisupäätöksellä poistanut 29.1.2021 tehdyn hankintapäätöksen. Hankintaoikaisupäätöksessä on esitetty seuraavat perustelut:

”Tarjouspyynnön mukaan tilaajan lähtökohtaisena tavoitteena oli saada valittua sopimusalueille ITÄ ja LÄNSI eri voittajat. Tarjouspyynnön mukaisesti rinnakkaisen tarjouksen jättäminen ei ollut sallittua. Hankintaoikaisuvaatimuksissa esitetysti se seikka, että Cleanosol Oy on tarjonnut molempia osa-alueita sekä itsenään että osana työyhteenliittymää, ja hankintayksikkö on valinnut TYL Uusimaan osa-alueen LÄNSI voittajaksi ja Cleanosol Oy:n osa-alueen ITÄ voittajaksi, on omiaan herättämään epäilyksiä tarjouskilpailun sääntöjen noudattamisesta. Tehty hankintapäätös on tästä johtuen perusteltua kumota, palata tarjousten arviointivaiheeseen ja arvioida tarjouksia ja tarjouspyynnön ehtoja tältä osin uudelleen.”

Hankintayksikkö on samana päivänä tekemällään valituksenalaisella päätöksellä keskeyttänyt hankintamenettelyn. Hankintamenettelyn keskeyttämistä koskevassa päätöksessä on esitetty seuraavat perustelut:

"Tilaaja havaitsi tarjouspyyntöasiakirjoissa puutteita, joita ei voida enää hankintamenettelyn vaiheesta johtuen korjata. Tilaajan lähtökohtaisena tavoitteena oli saada valittua sopimusalueille ITÄ ja LÄNSI eri voittajat. Tarjouspyyntöasiakirjojen kirjaukset kuitenkin mahdollistivat tilanteen, jossa tavoite ei toteutunut tilaajan tarkoittamalla tavalla. Puute tullaan korjaamaan uudelleen aloitettavassa hankintamenettelyssä."

Asian arviointi

Valittajat ovat esittäneet, että hankintamenettelyn keskeyttämiselle ei ole ollut todellista ja perusteltua syytä. Valittajien mukaan keskeyttämispäätöksen perusteluista ei ole käynyt ilmi, mitä puutteita hankintayksikkö on havainnut tarjouspyynnössä eikä mikään asiassa esiin tullut seikka myöskään osoita todeksi hankintayksikön esittämää perustetta sen tavoitteesta saada osa-alueille eri tarjoajat. Valittajat ovat esittäneet, että tarjouspyyntö ei ole ollut puutteellinen tai epäselvä ja uuteen tarjouspyyntöön verrattaessa ei asian kannalta olennaisiin kohtiin ole tullut muutoksia. Valittajat ovat esittäneet, että hankintayksikkö on estänyt Tiemerkintä A & E Oy:n pääsyn markkinoille.

Hankintayksikkö on esittänyt, että sillä on ollut todelliset ja perustellut syyt keskeyttää hankintamenettely. Hankintayksikön mukaan tarjouspyyntöasiakirjojen kirjausten puitteissa muodollisesti mahdollinen lopputulos olisi epätyydyttävällä tavalla johtanut osa-alueen ITÄ voittaneen tarjoajan Cleanosol Oy:n merkittävään rooliin myös osa-alueella LÄNSI osana työyhteenliittymää. Hankintayksikön mukaan tarjousten jättämisen jälkeen on käynyt ilmeiseksi, että tarkempia ehtoja tarjoajien välisestä yhteistyöstä olisi ollut syytä kirjata tarjouspyyntöön tarjoajien tasapuolisen kohtelun ja hankintayksikön tavoitteiden toteutumisen varmistamiseksi. Tarjouspyynnön kirjausten perusteella hankintayksiköllä ei ole ollut mahdollista edetä hankinnassa siten, että asiassa ei olisi jäänyt perusteltuja epäilyjä tarjouspyynnön ehtojen noudattamisesta, tarjoajien tasapuolisesta kohtelusta ja aidosti kahden eri toimittajan valitsemisesta. Hankintayksikkö on esittänyt, ettei se hankintamenettelyä käynnistäessään ole pitänyt millään tavoin todennäköisenä, että kysymyksessä olevaan tarjouskilpailuun osallistuisi sama tarjoaja paitsi työyhteenliittymän kautta myös omilla itsenäisillä tarjouksillaan. Hankintayksikkö on vielä esittänyt, että hankintamenettelyyn keskeyttämiseen johtaneita syitä on käsitelty myös keskeyttämispäätöstä edeltäneessä hankintaoikaisumenettelyssä, joten syyt eivät ole voineet jäädä tarjoajille epäselviksi.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintalaissa ei ole säädetty siitä, missä vaiheessa hankintamenettely voidaan keskeyttää. Hankintamenettelyn keskeyttäminen vasta hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ei ole hankintasäännösten vastaista tai tarjouskilpailun voittanutta tarjoajaa syrjivää, mikäli hankinnan keskeyttämiseen on ollut todellinen ja perusteltu syy. Keskeyttämispäätöksen tekeminen ei myöskään edellytä vakavien tai poikkeuksellisten seikkojen olemassaoloa. Hankintamenettelyn keskeyttämisen edellytyksenä oleva todellinen ja perusteltu syy voi johtua muun ohella hankintayksikön omasta toiminnasta tai laiminlyönnistä aiheutuvasta hankintamenettelyn virheellisyydestä. Hyväksyttävänä hankinnan keskeyttämisen perusteena on oikeuskäytännössä pidetty muun ohella epäonnistunutta tarjouspyyntöä.

Hankintayksikkö on edellä esitetyllä tavalla perustellut hankintamenettelyn keskeyttämistä sillä, että tarjouspyyntö ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua ja se on johtanut tilanteeseen, jossa hankintayksikön tavoite saada valittua sopimusalueille eri toimittajat, ei ole toteutunut sen tarkoittamalla tavalla. Hankintayksikkö on lisäksi edellä esitetyllä tavalla 2.3.2021 tekemässään hankintaoikaisupäätöksessä esittänyt, että se seikka, että Cleanosol Oy on tarjonnut molempia osa-alueita sekä itsenäisesti että osana työyhteenliittymää, on ollut omiaan herättämään epäilyksiä tarjouskilpailun sääntöjen noudattamisesta.

Edellä todetusti tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan sama tarjoaja on voinut jättää tarjouksen molemmissa hankinnan osa-alueissa. Sama tarjoaja on voinut myös tulla valituksi urakoitsijaksi molemmissa hankinnan osa-alueissa, mikäli tarjouspyynnössä asetetut edellytykset ovat täyttyneet. Edelleen tarjouspyyntöasiakirjojen mukaan tarjouksen on voinut jättää myös työyhteenliittymänä. Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyyntöasiakirjoissa ei ole käsitelty sitä tilannetta, jossa tarjoaja on jättänyt tarjouksen sekä työyhteenliittymän jäsenenä että itsenäisenä tarjoajana, ja mainittu tarjoaja tulisi valituksi toisen osa-alueen ja yhteenliittymä toisen osa-alueen osalta urakoitsijaksi. Hankintayksikön esittämän mukaan sillä ei ole ollut tarjouspyynnön tulkinnanvaraisten ehtojen vuoksi edellytyksiä arvioida, miten saman tarjoajan eri muodossa jätettyjä tarjouksia on tullut tarjouspyynnön ehtojen mukaisesti arvioida.

Hankintayksikkö on 10.3.2021 julkaisemallaan EU-hankintailmoituksella aloittanut keskeyttämästään hankinnasta uuden hankintamenettelyn. Markkinaoikeus toteaa, että hankintayksikkö on ottanut tarjoajan itsenäisyyttä ja omia resursseja koskevat vaatimukset tältä osin huomioon käynnistämänsä uuden hankintamenettelyn tarjouspyynnössä.

Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, että hankintayksiköllä on ollut hankintalain 125 §:n 1 momentissa tarkoitettu todellinen ja perusteltu syy hankintamenettelyn keskeyttämiseen. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ole myöskään perusteita katsoa, että hankintayksikkö olisi hankintamenettelyn keskeyttäessään menetellyt valittajia kohtaan syrjivästi tai muutoin epätasapuolisesti. Markkinaoikeus katsoo, että hankintamenettelyn keskeyttämispäätöksessä ja hankintaoikaisupäätöksessä on esitetty riittävällä tarkkuudella tiedot, joiden nojalla tarjoajat ovat voineet arvioida hankintamenettelyn keskeyttämisen lainmukaisuutta.

Johtopäätös

Edellä mainituilla perusteilla hankintayksikkö ei ole menetellyt hankinnassaan valittajien esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti. Valitus on näin ollen hylättävä.