18.6.2009

TARJOUSPYYNTÖ JA HANKINTAPÄÄTÖS

Informe Consulting OY on pyytänyt muun muassa Oulun yliopiston puolesta 18.5.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä ja 18.5.2007 julkaistulla avointa menettelyä koskevalla EU-hankintailmoituksella tarjouksia valtionhallinnon alaisten organisaatioiden kausijulkaisujen välittämisestä ajalle 1.1.2008–31.12.2009, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus jatkaa sopimuskautta yhdellä vuodella kerrallaan, kuitenkin enintään kaksi vuotta. Hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta kotimaisten kausijulkaisujen osalta ja kolme tarjousta ulkomaisten kausijulkaisujen osalta.

Oulun yliopisto on päätöksellään 31.8.2007 valinnut Lehtimarket Oy:n kotimaisten kausijulkaisujen välittäjäksi sekä EBSCO Information Services B.V:n ulkomaisten kausijulkaisujen välittäjäksi.

Oulun yliopisto on markkinaoikeuteen 19.9.2007 saapuneessa kirjelmässään ilmoittanut, ettei se pane hankintapäätöstään täytäntöön ennen kuin markkinaoikeus on antanut ratkaisun asiassa.

Hankintayksikön mukaan hankinnan arvo yhdeltä vuodelta on ollut kotimaisten kausijulkaisujen osalta noin 20.000 euroa ja ulkomaisten kausijulkaisujen osalta noin 800.000 euroa.

HAKEMUS

Swets Information Services AB on vaatinut, että markkinaoikeus kumoaa edellä mainitun Oulun yliopiston hankintapäätöksen 31.8.2007 ja velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelynsä. Hakija on toissijaisesti vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön suorittamaan sille hyvitysmaksuna 19.266 euroa. Hakija on lisäksi vaatinut, että markkinaoikeus velvoittaa hankintayksikön korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 3.797,50 eurolla ja EBSCO Information Services B.V:n 380 eurolla korkoineen.

Hakija on perustellut vaatimuksiaan muun ohella seuraavasti.

Tarjouskilpailun järjestäneellä Informe Consulting OY:llä on ollut markkinointisopimukset voittaneiden tarjoajien kanssa. Tämä yhteistyö ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien syrjimätöntä ja tasapuolista kohtelua tarjouskilpailussa.

Tarjouskilpailun järjestäjä on loukannut tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimusta myös siltä osin kuin tarjoajille ei ole toimitettu tarjouspyyntöön liittyneitä toisten tarjoajien esittämiä kysymyksiä ja tarjouskilpailun järjestäjän kysymyksiin antamia vastauksia.

Hakija on tiedustellut tarjouskilpailun järjestäjältä, koskeeko tarjouspyynnössä ilmoitettu alennusprosentti myös niitä julkaisuja, joista kustantaja ei myönnä alennusta. Tarjouskilpailun järjestäjä on vastannut, että kotimaisten julkaisujen alennusprosentin on tullut koskea kaikkia julkaisuja. Kotimaisten julkaisujen välittäjäksi valittu Lehtimarket Oy on tarjouksessaan kuitenkin sulkenut pois alennusprosentin piiristä sellaiset julkaisut, joista kustantaja ei myönnä alennusta. Voittaneen tarjoajan tarjous on siten ollut tarjouspyynnön vastainen ja hankintayksikön olisi tullut hylätä se. Hakija olisi voinut antaa huomattavasti suuremman alennusprosentin, jos hakija olisi tiennyt, että alennusprosenttia ei tarvitse käyttää sellaisiin julkaisuihin, joista kustantaja ei myönnä alennusta.

VASTINE

Oulun yliopisto on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaaman sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 1.864,66 eurolla korkoineen.

Hankintayksikkö on toiminut hankintamenettelyssä kaikilta osin tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Tarjouskilpailun järjestäjä Informe Consulting OY on huolehtinut ainoastaan hankinnan teknisestä toteutuksesta ja hankintayksikkö on tehnyt itsenäisesti hankintapäätöksen. Tarjouskilpailun järjestäjän partnerisopimukset voittaneiden tarjoajien kanssa ovat liittyneet elektronisten kirjojen ja kansainvälisten kustantajien lehtipakettien sekä tietokantojen välittämiseen. Palvelu on suunnattu sekä yksityisen että julkisen sektorin asiakkaille, eikä kyseinen palvelu ole liittynyt nyt kyseessä olevaan hankintaan. Näin ollen Informe Consulting OY:n rooli tarjouskilpailun järjestäjänä ei ole loukannut tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusta.

Tarjouskilpailun järjestäjä on vastannut hakijan esittämiin kysymyksiin sähköpostitse ja muille tarjoajille samat tiedot on annettu puhelimitse. Oleellista on ollut se, että kaikki tarjoajat ovat saaneet samat tiedot, riippumatta siitä, missä muodossa tiedot on annettu.

Tarjouspyynnön mukaan kotimaisten kausijulkaisujen hinnoitteluperusteena on tullut käyttää alennusprosentteja kustantajan julkisesta listahinnasta. Tarjoajan on tullut esittää tarjouksessaan erikseen alennusprosentti sekä ammatti- ja aikakausilehdille että sanomalehdille.

Tarjouskilpailun järjestäjän antama vastaus hakijan kysymykseen on tarkoittanut sitä, että tarjouksessa ilmoitettujen alennusprosenttien on oltava sitovia koko sopimuskauden ja niiden on koskettava kaikkia julkaisuja, joille alennus myönnetään. Tarjouskilpailun järjestäjän vastauksella ei ole muutettu tarjouspyynnössä ilmoitettua tarjouksen valintaperustetta. Lisäksi alan yleinen käytäntö on, että jos kustantaja ei anna välittäjälle alennusta, välittäjä ei myöskään anna alennusta asiakkaalle tai jopa lisää erillisen toimitusmaksun, jos kustantaja on tähän suostunut.

Tarjouspyynnön liitteenä on ollut listattuna edustava otos hankintayksiköiden kotimaisista julkaisutilauksista. Kotimaisten julkaisujen tilauskannan läpikäyminen ja sen suhteuttaminen julkaisuihin, joista kustantaja ei myönnä alennusta, on ollut alennusprosentin muodostamisen perusta. Sekä hakija että Lehtimarket Oy ovat ilmoittaneet alennusprosentit samalla tavoin, eli molemmat tarjoukset ovat olleet tarjouspyynnön mukaisia. Ainoa ero on ollut siinä, että Lehtimarket Oy on alan yleisen käytännön mukaisesti ilmoittanut, että se ei anna alennusta niille julkaisuille, joille kustantaja ei myönnä alennusta. Hakijan tarjouksessa on puolestaan ilmoitettu, että alennusprosentti koskee myös sellaisia julkaisuja, joille kustantaja ei myönnä alennusta.

Hakijan väite siitä, että hakija olisi ilmoittanut suuremman alennusprosentin, jos hakija olisi tiennyt, että alennusprosentin voi ilmoittaa erikseen niille lehdille, joista kustantajat eivät myönnä alennusta, on epäuskottava. Kyseiset julkaisut, joiden osalta kustantajat eivät myönnä alennuksia, on laskettu hakijan katteeseen, ja otettu siten jo huomioon alennusprosentin määrittelyssä.

LAUSUNNOT

EBSCO Information Services B.V. on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverottomat oikeudenkäyntikulut 2.496,07 eurolla korkoineen.

EBSCO Information Services B.V:n ja tarjouskilpailun järjestäjän agenttiyhteistyöllä ei ole ollut yhteyttä valituksenalaiseen hankintamenettelyyn. EBSCO Information Services B.V:lla ei ole ollut minkäänlaista roolia tai osallisuutta hankintaa koskevan tarjouskilpailun suunnittelussa, järjestämisessä tai tarjoajien valinnassa. Kysymyksessä olevassa yhteiskilpailutuksessa kolme hankintayksikköä on valinnut muun kausijulkaisujen välittäjän kuin EBSCO Information Services B.V:n. Hankintalain mukaan jopa hankintayksikön oma organisaatio voi osallistua tarjouskilpailuun. Tällöin hankintayksikön on kohdeltava sitä samoin kuin muitakin tarjoajia.

Tarjousten vertailusta on nähtävissä, että tarjouskilpailun voittajan valinnan on ratkaissut viime kädessä hinnoittelu. Jokainen tarjoaja on ollut vapaa itsenäisesti hinnoittelemaan tarjouksensa.

Lehtimarket Oy on vaatinut, että markkinaoikeus hylkää hakemuksen ja velvoittaa hakijan korvaamaan sen arvonlisäverolliset oikeudenkäyntikulut 2.462,88 eurolla korkoineen.

Hankintamenettely on järjestetty kaikilta osin tasapuolisesti ja syrjimättömästi. Kotimaisten kausijulkaisujen välittäjän valintaperusteena on ollut ainoastaan hinta. Näin yksiselitteinen arviointiperuste on johtanut siihen, ettei tarjoajan ja tarjouksen vastaanottajan välisillä yhteyksillä ole voinut olla merkitystä siten, että tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu olisi vaarantunut.

Tarjouspyyntö on ollut sisällöltään selvä, joten yhtiö ei ole esittänyt siihen liittyviä täydentäviä kysymyksiä hankintayksikölle. Tästä johtuen mitään Lehtimarket Oy:n kysymyksiä tai tarjouskilpailun järjestäjän vastauksia ei ole voitu antaa tiedoksi hakijalle. Hakijan esittämät kysymykset ja niihin tarjouskilpailun järjestäjän antamat vastaukset tarjouskilpailun järjestäjä on antanut suullisesti tiedoksi Lehtimarket Oy:lle.

Lehtimarket Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouksessa on tarjouspyynnössä edellytetyllä tavalla ilmoitettu alennusprosentit sekä ammatti- ja aikakausilehdille että sanomalehdille.

VASTASELITYS

Swets Information Services AB on lausunut vastaselityksessään muun ohella, että tarjouskilpailun järjestäjä Informe Consulting OY on suorittanut tarjousten vertailun sekä laatinut hankintapäätösehdotuksen, joten sen osalta kysymys ei ole ollut vain tarjouskilpailun teknisestä toteuttamisesta. Tarjouskilpailun järjestämisestä saatu korvaus ei sekään ole vastannut vain tekniselle toteuttajalle maksettavaa korvausta, sillä vastike kilpailutuksen suorittamisesta on tarjouspyynnön mukaan ollut 1,5 prosenttia asiakkaiden vuoden 2007 kausijulkaisuhankintojen kokonaisarvioista.

Tarjoajille ei ole annettu tarjousten valintaperusteista samoja tietoja, vaikka hankintayksikkö on niin väittänyt. Hankintayksikkö on ilmoittanut hakijalle sähköpostilla, että tarjotun alennusprosentin tulee olla kaikille kotimaisille kausijulkaisuille sama. Voittaneille tarjoajille on puhelimitse ilmoitettu, ettei alennusprosentin ole tarvinnut koskea niin sanottuja nettolehtiä, joista kustantaja ei myönnä alennusta. Tarjouspyynnössä ei kuitenkaan ole mainittu mahdollisuudesta rajata alennusprosentin piiristä pois sellaisia julkaisuja, joista kustantaja ei myönnä alennusta.

Myös ulkomaisten julkaisujen välittäjäksi valitun EBSCO Information Services B.V:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska tarjouksessa ei ole ilmoitettu, minkä suuruiset käsittelymaksut tarjoaja perii niistä julkaisuista, jotka tulevat maista, joita ei ole mainittu tarjoukseen liitetyssä esimerkkilistassa.

Tarjousten vertailussa ei ole otettu huomioon, mistä julkaisuista asiakas on saanut alennusta ja mistä ei. Vertailussa ei ole myöskään otettu laskennallisesti huomioon sitä, missä määrin hankintayksiköllä on ollut esimerkiksi julkaisuja, joista kustantaja ei ole myöntänyt alennuksia tai määräaikaisia tilauksia suhteessa kestotilauksiin. Menettelyn seuraamuksena hankintamenettelyssä ei ole annettu riittävästi merkitystä tarjousten tosiasiallisille hintaeroille. Lisäksi tarjousten vertailussa ei ole huomioitu ulkomaisten julkaisujen välittäjäksi valitun EBSCO Information Services B.V:n perimiä käsittelymaksuja sellaisten julkaisujen osalta, joista kustantaja ei myönnä alennusta.

LISÄKIRJELMÄT

Oulun yliopisto on lisävastineessaan esittänyt muun ohella, että tarjouspyynnössä on korostettu, että tarjouskilpailun järjestäjä Informe Consulting OY tekee ainoastaan hankintapäätösehdotuksen. Hankintapäätösehdotuksen saatuaan hankintayksikkö on tehnyt itsenäisesti perustellun hankintapäätöksen. Kysymys on ollut normaalista asiantuntijapalvelusta, jolla ei ole ollut yhteyttä hakijan viittaamaan tarjouskilpailun järjestäjän ja voittaneiden tarjoajien väliseen yhteistyöhön.

Tarjousten vertailu on suoritettu syrjimättömästi ja tasapuolisesti. Tarjouspyynnön mukaan tarjouksissa on tullut ilmoittaa eri julkaisujen alennusprosentit. Tarjouspyynnössä ei ole edellytetty, että kaikille julkaisuille annettaisiin sama alennusprosentti.

Kotimaisten kausijulkaisujen valintaperusteena on ollut hinta. Hankintapäätöksen perustelumuistiossa on ilmoitettu tarjoajien antamat alennusprosentit kotimaisten ammatti- ja aikakausilehtien sekä kotimaisten sanomalehtien osalta. Lehtimarket Oy on tarjouksessaan ilmoittanut kotimaisten julkaisujen alennusprosentit tarjouspyynnön mukaisesti.

Ulkomaisten kausijulkaisujen osalta valintaperusteena on ollut kokonaistaloudellinen edullisuus. Tarjousten vertailu on käynyt ilmi sekä perustelumuistiosta, jossa tarjouksia on arvioitu kunkin tarjouspyynnössä ilmoitetun arviointiperusteen osalta, että pisteytystaulukosta. Koska tarjousten vertailu on suoritettava tarjouspyynnössä ilmoitetuilla arviointiperusteilla, EBSCO Information Services B.V:n tarjouksessaan ilmoittamaa käsittelymaksua ei ole voitu ottaa huomioon tarjousten vertailussa.

EBSCO Information Services B.V. on esittänyt lisälausumassaan muun ohella, että hankintayksiköllä on harkintavaltaa määritellä hinnan painoarvo tarjousten kokonaistaloudellisen edullisuuden arvioinnissa hankinnan laatu ja laajuus huomioon ottaen. EBSCO Information Services B.V:n tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Tarjouspyynnössä on pyydetty erikseen ilmoittamaan laskutuslisä. Tarjouspyynnön mukaisesti laskutuslisää ei ole pitänyt sisällyttää tarjousten arviointiperusteisiin, eikä laskutuslisä ole myöskään vaikuttanut tarjousten vertailuun.

Lehtimarket Oy on esittänyt lisälausumassaan muun ohella, että Informe Consulting OY:lle maksettu palkkio ei ole ollut huomattavan suuri verrattuna alalla vastaavanlaisten tarjouskilpailujen järjestämisestä maksettuihin palkkioihin.

Hakija on antanut kaksi lisäkirjelmää.

Oulun yliopisto on antanut lisäkirjelmän.

EBSCO Information Services B.V. on antanut kaksi lisäkirjelmää.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISUN PERUSTELUT

Sovellettavat säännökset

Hankintamenettely on aloitettu ennen 1.6.2007. Asiaan sovelletaan siten julkisista hankinnoista annetun lain 1505/1992 (jäljempänä hankintalaki) säännöksiä sellaisina kuin ne olivat julkisista hankinnoista annetun lain 348/2007 tullessa voimaan.

Asiassa saadun selvityksen mukaan kysymyksessä olevan palveluhankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää kynnysarvot ylittävistä tavara- ja palveluhankinnoista sekä rakennusurakoista annetussa asetuksessa 380/1998 (hankinta-asetus) säädetyn kynnysarvon. Kysymyksessä on hankinta-asetuksen liitteessä A lueteltuihin niin sanottuihin ensisijaisiin palveluihin kuuluva palvelu, jonka hankintaan on sen lisäksi, mitä hankintalaissa on säädetty, sovellettava mainitun asetuksen säännöksiä

Hankintamenettely

Tarjoajien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu

Hankinnassa noudatettua menettelyä tulee arvioida ottaen huomioon hankintalain 1 §:n 1 momentissa ilmaistu lain tarkoitus, joka on tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaaminen. Hankintalain 6 §:n 3 momentin mukaan ehdokkaita ja tarjoajia on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn vaiheissa.

Hakija on esittänyt, että tarjouskilpailun järjestäjällä Informe Consulting OY:llä on ollut markkinointiyhteistyösopimukset molempien voittaneiden tarjoajien kanssa, mikä ei ole ollut omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Informe Consulting OY:n laatimalla ja 18.5.2007 päivätyllä tarjouspyynnöllä on pyydetty tarjouksia valtionhallinnon alaisten organisaatioiden kausijulkaisujen välittämisestä. Tarjouspyynnön alussa todetaan, että ”Informe Consulting Oy (jatkossa ’Informe’) pyytää yritykseltänne tarjousta liitteessä 1 mainittujen organisaatioiden (jatkossa ’asiakas’) kotimaisista ja ulkomaisista lehtivälittäjän kautta tilattavista kausijulkaisuaineistoista tämän tarjouspyynnön ja sen liitteiden mukaisesti”.

Tarjouspyynnössä kohdassa ”1.4. Välittäjän valinta” on todettu muun ohella seuraavaa: ”Pyrimme valitsemaan yhden välittäjän sekä 1) yliopistojen ulkomaisille kausijulkaisuille, 2) tutkimuslaitosten ulkomaisille kausijulkaisuille että 3) kotimaisille kausijulkaisuille. Pidätämme itsellämme oikeuden valita useamman välittäjän edellä mainituille aineistoille. Vertailtuamme välittäjien tarjoukset teemme hankintapäätösehdotuksen.” Tarjouspyynnön kohdassa 1.4 todetaan lisäksi, että ”Lähetämme hankintapäätösehdotuksen asiakkaille, minkä pohjalta kukin asiakas valitsee yhden välittäjän sekä kotimaisille että ulkomaisille julkaisuille”. Tarjouspyynnön mainitun kohdan lopussa todetaan samoin, että ”Hankintapäätösehdotuksemme saatuaan asiakkaat pyrkivät tekemään perustellun valintapäätöksensä mahdollisimman pian”.

Asiassa esitetyn selvityksen mukaan Lehtimarket Oy:n ja Informe Consulting OY:n välisessä 1.2.2007 päivätyssä sopimuksessa on sovittu yhteistyöstä myynnin ja markkinoinnin edistämiseksi. Sopimuksen mukaan Lehtimarket Oy:n tuotteita ja palveluita on markkinoitu Informe Consulting OY:n toimesta. Sopimus on voimassa 1.2.2007–31.1.2011 välisenä aikana.

Informe Consulting OY:n ja EBSCO Information Services B.V:n välisestä yhteistyöstä on esitetty selvityksenä Informe Consulting OY:n tarjous markkinointiyhteistyöstä. Yhteistyö on sisältänyt EBSCO Information Services B.V:n tuotteiden ja palveluiden markkinointia ja mahdollisuuden tehdä ehdotuksia liittyen Informe Consulting OY:n tarjoamiin tuotevalikoimiin. Tarjouksen mukaan yhteistyötä on ollut tarkoitus toteuttaa vuosina 2007–2010. EBSCO Information Services B.V. on ilmoittanut markkinaoikeudelle, ettei sen ja Informe Consulting OY:n välisestä yhteistyöstä ole laadittu muita asiakirjoja kuin edellä todettu tarjous.

Markkinaoikeus toteaa, ettei edellä todettujen sopimusjärjestelyiden taloudellinen arvo vuositasolla ole ollut merkittävä. Markkinaoikeus toteaa kuitenkin, että lähtökohtaisesti tilanne, jossa tarjouskilpailun järjestäjänä oleva taho, jolla on voimassa olevat sopimukset myynnin ja markkinoinnin edistämisestä voittaneiden tarjoajien kanssa, laatii tarjouspyyntöasiakirjat ja valmistelee hankintapäätösehdotuksen, ei ole välttämättä omiaan turvaamaan tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua tarjouskilpailussa. Asian oikeudelliseksi arvioimiseksi on tarkasteltava sekä tarjouspyyntöä että Informe Consulting OY:n toimintaa hankintapäätösehdotuksen tekijänä.

Informe Consulting OY:n laatimassa tarjouspyynnössä on kuvattu hankinnan kohde ja määritelty tarjouksen valintaperusteet, joita ovat olleet kotimaisten julkaisujen osalta hinta ja ulkomaisten kausijulkaisujen osalta hinnoitteluperusteet ja laskutuskäytäntö, tarjotut lisäarvopalvelut, välittäjän tekniset ansiot sekä välityskäytännöt ja muut toiminnallisuuteen vaikuttavat seikat. Markkinaoikeus toteaa, että asiassa ei ole ilmennyt, että hakijaa olisi tosiasiallisesti syrjitty tarjouspyyntöä laadittaessa tai että voittaneita tarjoajia olisi tarjouskilpailun aikana vastaavasti suosittu.

Informe Consulting OY on laatinut hankinnasta kaksi hankintapäätösehdotusta, joista toinen on koskenut tarjouskilpailussa hankintayksikköinä mukana olleita yliopistoja ja toinen vastaavasti muita tutkimuslaitoksia. Hankintapäätösehdotuksissa on kotimaisten kausijulkaisujen osalta todettu tarjoajien ilmoittamat alennusprosentit. Tämän lisäksi ehdotuksissa todetaan johtopäätöksenä seuraavaa: ”Arviomme mukaan organisaatioiden aineistokokoelmista huomattavasti suurempi osa koostuu yleensä ammatti- ja aikakauslehdistä kuin sanomalehdistä. Tällaisissa tapauksissa LehtiMarket on arviomme mukaan edullisempi kotimaisten julkaisujen lehtivälittäjänä.”

Ulkomaisten kausijulkaisujen osalta hankintapäätösehdotuksissa on lähinnä esitelty tarjoajien tarjouksissaan ilmoittamia tietoja, ja jossain määrin verrattu niitä keskenään. Ulkomaisten lehtien osalta hankintapäätösehdotuksissa ei ole esitetty kannanottoa siitä, mitä tarjousta olisi pidettävä kokonaistaloudellisesti edullisimpana.

Markkinaoikeus toteaa, että hankintapäätösehdotukset ovat olleet yleisluonteisia esityksiä saatujen tarjousten sisällöstä. Hankintapäätösehdotuksissa ei ole tehty hankintayksikkökohtaisia huomiota nyt kysymyksessä olevasta tarjouskilpailusta, jossa tarjouksia on pyydetty kaikkiaan kymmenen hankintayksikön puolesta.

Oulun yliopisto on suorittanut 31.8.2007 päivätystä perustelumuistiosta ilmenevällä tavalla tarjousten vertailun, jossa se on kiinnittänyt huomiota tarjousten hintaan ja kokonaistaloudelliseen edullisuuteen omalta kannaltaan. Hankintayksikkö on myös tehnyt asiassa hankintapäätöksensä itsenäisesti. Edellä hankintapäätösehdotuksen sisällöstä ja hankintayksikön tekemästä hankintapäätöksestä lausuttuun viitaten markkinaoikeus katsoo, ettei hankintayksikkö ole käyttäessään tarjouskilpailun järjestäjänä Informe Consulting OY:tä menetellyt tarjoajien tasapuolista kohtelua loukkaavalla ja syrjivällä tavalla.

Hakija on lisäksi esittänyt, että tarjouskilpailun järjestäjä Informe Consulting OY on loukannut tarjoajien tasapuolisen kohtelun vaatimusta myös siten, ettei kaikille tarjoajille ole toimitettu toisten tarjoajien tarjouskilpailun kuluessa esittämiä kysymyksiä ja niihin annettuja vastauksia.

Hankintayksikkö on vastineessaan esittänyt, että tarjouskilpailun järjestäjä on vastannut hakijan esittämiin kysymyksiin sähköpostitse, kun taas muille tarjoajille samat tiedot on annettu puhelimitse. Kotimaisten kausijulkaisujen välittäjäksi valittu Lehtimarket Oy on lausumassaan todennut, että tarjouskilpailun järjestäjä on välittänyt sille hakijan esittämiin kysymyksiin annetut vastaukset suullisesti.

Edellä esitetyn perusteella markkinaoikeus toteaa, että vaikka tarjouskilpailun järjestäjä on toimittanut tarjoajille vastaukset hakijan esittämiin kysymyksiin eri viestintätapaa käyttäen, asiassa ei ole kuitenkaan ilmennyt, että tarjoajat olisivat saaneet tiedot kysymyksistä ja niihin annetuista vastauksista erisisältöisinä. Edellä todetun perusteella markkinaoikeus katsoo, ettei tarjouskilpailun järjestäjän edellä mainittu menettely ole vaarantanut tarjoajien tasapuolista ja syrjimätöntä kohtelua hankintamenettelyssä.

Voittaneiden tarjoajien tarjousten tarjouspyynnön mukaisuus

Lehtimarket Oy:n tarjous

Tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi hankintayksikkö on velvollinen hylkäämään sisällöltään tarjouspyyntöä vastaamattoman tarjouksen silloin, kun tarjouksen puutteellisuus tai tarjouspyynnön vastaisuus vaarantaa tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun tarjousvertailussa.

Hakija on esittänyt, että kotimaisten julkaisujen välittäjäksi valitun Lehtimarket Oy:n tarjous on ollut tarjouspyynnön vastainen, koska mainitun yhtiön tarjouksessa on suljettu pois alennusprosentin piiristä sellaiset julkaisut, joista kustantaja ei myönnä alennusta.

Markkinaoikeus toteaa, että tarjouspyynnön kohdan ”2. Tarjottavat tuotteet” mukaan hankinnan kohteena ovat kotimaiset ja ulkomaiset kausijulkaisuaineistot, jotka asiakkaan on mahdollista tilata välittäjän kautta. Edelleen samassa tarjouspyynnön kohdassa on todettu, että asiakkaiden tilaukset tai edustavat otokset tilauksista on ryhmitelty aakkosellisena listana kotimaisten julkaisujen osalta liitteessä 2 ja ulkomaisten julkaisujen osalta liitteessä 3.

Tarjouspyynnön kohdassa ”2.2.1 Perusehto” on todettu seuraavaa: ”Kotimaisista kausijulkaisuista tulee esittää tarjouksessa alennus prosentteina kustantajan julkisesta listahinnasta. Kotimaisten julkaisujen alennusprosentti tulee esittää erikseen sekä 1) ammatti- ja aikakausilehdille että 2) sanomalehdille. Alennusprosentit koskevat yhtä lailla sekä yliopisto- että tutkimuslaitosasiakkaita.”

Tarjouspyynnön kohdassa ”5. Välittäjän valintaperusteet” on todettu, että kotimaisissa kausijulkaisuissa ainoana arviointiperusteena on hinta. Edelleen tarjouspyynnössä on todettu, että hinnoitteluperusteena käytetään alennusprosentteja kustantajan listahinnasta.

Hakija on esittänyt tarjouskilpailun järjestäjälle seuraavan kysymyksen koskien kotimaisten kausijulkaisujen alennusprosenttia: ”Palveluprosentti, joka ilmoitetaan kotimaisista kausijulkaisuista. Koskeeko tämä alennusprosentti kaikkia julkaisuja? Myös, ne joista kustantajat eivät myönnä alennuksia? Jos tämä alennusprosentti ei koske kaikkia julkaisuja, miten ne julkaisut eritellään, jotka eivät kuulu siihen?”

Tarjouskilpailun järjestäjä on vastannut hakijan esittämään kysymykseen seuraavasti: ”Alennusprosentti koskee kaikkia julkaisuja.” Lehtimarket Oy on lausumassaan todennut, että tarjouskilpailun järjestäjä on välittänyt sille hakijan esittämiin kysymyksiin annetut vastaukset suullisesti.

Lehtimarket Oy on tarjouksessaan kohdassa 2.1 ”Palvelumaksut ja alennukset” ilmoittanut kotimaisten kausijulkaisujen osalta myöntävänsä kotimaisille ammatti- ja aikakauslehdille 12 prosentin suuruisen alennuksen ja kotimaisille sanomalehdille nollan prosentin suuruisen alennuksen. Tarjouksessa on kuitenkin tämän lisäksi todettu seuraavaa: ”Julkaisut, joihin kustantajat eivät myönnä välittäjäalennusta, ovat ns. nettolehtiä. Näiden lehtien tilaushinnasta Lehtimarket Oy ei myönnä alennuksia.”

Tarjouspyynnössä on edellä todetun mukaisesti edellytetty, että tarjoaja ilmoittaa alennusprosentit erikseen sekä ammatti- ja aikakausilehdille että sanomalehdille, jotka on listattu liitteessä 2. Hankintayksikön edellä mainittuun hakijan kysymykseen antama vastaus on vielä selventänyt tarjoajille, että alennusprosenttien tulee koskea sekä ammatti- ja aikakausilehtiä että sanomalehtiä riippumatta siitä, myöntääkö kustantaja näille julkaisuille välittäjäalennuksia. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on kuitenkin esitetty alennusprosenttiin liittyen varauma. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan edellä esitetyllä tavalla nimenomaisesti ilmoittanut, että tämä ei myönnä alennusta niille julkaisuille, joille kustantaja ei myönnä välittäjäalennusta. Tarjouksessa ei kuitenkaan ole täsmennetty, mitkä julkaisut tai kuinka suuri osuus julkaisuista on sellaisia, joihin ilmoitettu alennusprosentti ei kohdistu.

Markkinaoikeus katsoo edellä olevan perusteella, että voittaneen tarjoajan tarjous ei mainituilta osin ole ollut tarjouspyynnön edellytysten mukainen. Kotimaisten kausijulkaisujen osalta tarjouksen valintaperusteena on ollut hinta perustuen tarjoajan ilmoittamaan alennusprosenttiin. Voittaneen tarjoajan tarjouksen puutteellisuudessa on siten ollut kysymys tarjouksen vertailukelpoisuuteen liittyvästä seikasta. Näin ollen hankintayksikön olisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tullut hylätä Lehtimarket Oy:n tarjous tarjouspyynnön vastaisena.

EBSCO Information Services B.V:n tarjous

Hakija on lisäksi esittänyt, että ulkomaisten julkaisujen välittäjäksi valitun EBSCO Information Services B.V:n tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen tarjouksessa ilmoitettujen lehtien käsittelymaksujen osalta.

Tarjouspyynnön kohdassa ”2.2.1. Perusehto” on todettu ulkomaisten kausijulkaisujen osalta seuraavaa: ”Välittäjän tulee esittää tarjouksessaan ulkomaisista kausijulkaisuista asiakkaiden nykytilausten perusteella yleinen, sitova, tilauskohtainen, prosentuaalinen (+/- prosenttia) palvelumaksu erikseen sekä 1) yliopisto- että 2) tutkimuslaitosasiakkaille.”

Lisäksi tarjouspyynnön kohdassa ”5. Välittäjän valintaperusteet” on todettu ulkomaisten kausijulkaisujen kohdalla, että tarjouksista valitaan kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous käyttäen muun ohella valintaperusteena välittäjän hinnoitteluperustetta ja laskutuskäytäntöä 25–35 prosentin painoarvolla. Edelleen tarjouspyynnössä on todettu välittäjän hinnoitteluperusteen ja laskutuskäytännön osalta seuraavaa: ”Käytämme ulkomaisten kausijulkaisujen hinnoitteluperusteena prosentuaalista (+/- prosenttia) palvelumaksua kustantajan julkisesta listahinnasta. Laskutuskäytännöissä kiinnitämme huomiota muun muassa valmiuksiin sähköisessä laskutuksessa.”

Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan todennut, että se huomioi koko kokoelman laskettaessa käsittelykuluja ja/tai alennuksia ja että perusteena käytetään keskimääräistä tilausten arvoa ja kustantaja-alennusta. Tarjouksessa todetaan lisäksi seuraavaa: ”Palvelumaksu ja/tai alennukset lasketaan edellä mainituilla perusteilla. Tarjotessaan ulkomaisia kausijulkaisuja on EBSCO laskenut huolellisesti tilausten kustannukset ja keskimääräiset julkaisijan myöntämät alennukset. EBSCO haluaa tarjota kaikille asiakkaille tätä sopimusta, joka koskee sekä yliopistoja että tutkimuslaitoksia. Kaikkiin julkaisutilauksiin myönnetään 2,2 % alennusta (-2,2 %) julkaisijan listahinnasta. EBSCO käyttää samaa palveluarvoa sekä painetuille että online-tilauksille, eikä käytä eri palvelumaksuperusteita painetuille ja online-julkaisuille. Alennus on kiinteä koko sopimuskauden aikana.”

Toisaalta tarjouksessa on todettu myös seuraavaa: ”Osa kustantajista saattaa myöntää välittäjäalennuksia, jotka yleensä koskevat kaupallisia julkaisuja, mutta pääperiaatteessa kustantajat ja tieteelliset yhdistykset eivät anna alennuksia tieteellisistä julkaisuista ja oppimateriaalista. Tilaukset koostuvat yleensä molemman tyyppisistä julkaisuista, joista osalle EBSCO:lle myönnetään välittäjäalennuksia ja osalle ei, siksi niiden julkaisujen osalta peritään kiinteiden kulujen peittämiseksi alla olevan taulukon mukainen käsittelymaksu. Tätä hintapolitiikkaa sovelletaan kaikille julkaisuille, joille kustantaja ei myönnä välittäjäalennuksia. EBSCO voi antaa asiakaan pyynnöstä selvityksen julkaisuista, joita asia koskee.” Lisäksi voittanut tarjoaja on tarjouksessaan esittänyt käsittelymaksut maittain Australiasta, Kanadasta, Englannista, Uudesta-Seelannista, Norjasta ja Ruotsista sekä Euroopan unionin alueelta hankittavan aineiston osalta.

Tarjouspyynnössä on edellä todetun mukaisesti edellytetty, että tarjoaja ilmoittaa tarjouksessaan sitovan ja tilauskohtaisen prosentuaalisen palvelumaksun. Voittaneen tarjoajan tarjouksessa on kuitenkin esitetty prosentuaaliseen palvelumaksuun liittyen varauma. Voittanut tarjoaja on tarjouksessaan edellä esitetyllä tavalla nimenomaisesti ilmoittanut, että niistä julkaisuista, joista kustantaja ei myönnä välittäjäalennusta, peritään käsittelymaksu, joka tarjouksessa olevan taulukon mukaan on ollut esimerkiksi Euroopan Unionin osalta 12 euroa. Tarjouksessa ei kuitenkaan ole ilmoitettu, mitä julkaisuja käsittelymaksu konkreettisesti koskisi ja minkä suuruisena käsittelymaksu perittäisiin niistä maista tulevien julkaisujen osalta, joita ei ole mainittu tarjouksessa.

Markkinaoikeus katsoo edellä todetun perusteella, että voittaneen tarjoajan tarjous ei mainituilta osin ole ollut tarjouspyynnön edellytysten mukainen. Yhtenä tarjouksen kokonaistaloudellisen edullisuuden arviointiperusteena on tarjouspyynnön mukaan ollut hinnoittelu. Tarjouksen tarjouspyynnön vastaisuudessa on siten ollut kysymys tarjouksen vertailukelpoisuuteen liittyvästä seikasta. Näin ollen hankintayksikön olisi tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi tullut hylätä EBSCO Information Services B.V:n tarjous tarjouspyynnön vastaisena.

Johtopäätös hankintamenettelystä

Hankintayksikkö on edellä olevan perusteella menetellyt hankintalain 9 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla julkisista hankinnoista annettujen oikeusohjeiden vastaisesti, kun se ei ole hylännyt Lehtimarket Oy:n ja EBSCO Information Services B.V:n tarjouksia tarjouspyynnön vastaisina. Asiassa tulee näin ollen harkittavaksi kysymys hankintalain 9 §:ssä säädetyn seuraamuksen määräämisestä.

Seuraamukset

Hankintapäätöksen kumoaminen

Hankintalain 9 §:n 1 momentin 1–3 kohdassa on säädetty markkinaoikeuden käytettävissä olevista ensisijaisista oikeusturvakeinoista, joita ovat hankintapäätöksen poistaminen, virheellisen menettelyn noudattamisen kieltäminen sekä velvoittaminen virheellisen menettelyn korjaamiseen.

Hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi, jos pykälän 1 momentin 1–3 kohdassa määritellyt toimenpiteet saattaisivat aiheuttaa 10 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla haittaa tai jos hakemus on pantu vireille vasta hankintasopimuksen tekemisen jälkeen. Lain 10 §:n 3 momentin mukaan päättäessään edellä tarkoitetusta toimenpiteestä markkinaoikeuden tulee kiinnittää huomiota siihen, ettei toimenpiteestä aiheudu vastapuolelle tai muiden oikeuksille tai yleisen edun kannalta suurempaa haittaa kuin mitä toimenpiteen edut olisivat.

Hankinnan sopimuskaudeksi on ilmoitettu tarjouspyynnössä 1.1.2008–31.12.2009, minkä lisäksi tarjouspyynnössä on varattu mahdollisuus jatkaa sopimuskautta yhdellä vuodella kerrallaan kuitenkin enintään kaksi vuotta.

Hankintapäätöksen mukaista hankintasopimusta ei ole vielä tehty. Hankintapäätös voidaan näin ollen tarjouspyynnössä varatun sopimuskauden jatkamisen osalta kumota ja sen täytäntöönpano tältä osin kieltää.

Mikäli Oulun yliopisto aikoo edelleenkin toteuttaa hankinnan tarjouspyynnössä varatun sopimuskauden jatkamisen osalta kysymyksessä olevan tarjouskilpailun perusteella, sen tulee tehdä uusi hankintapäätös, jossa otetaan huomioon edellä tässä päätöksessä mainitut seikat.

Hyvitysmaksu

Varsinaisesta hankintakaudesta on kulunut jo lähes kolme neljäsosaa, joten hankintalain 9 §:n 2 momentista ja 10 §:n 3 momentista johtuen ainoana seuraamuksena hankintayksikön todetusta virheellisestä menettelystä voi sen osalta tulla kyseeseen hyvitysmaksun määrääminen. Hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaan hyvitysmaksua voidaan määrätä maksettavaksi sellaiselle asianosaiselle, jolla olisi ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä.

Kotimaisten kausijulkaisujen osalta hankintayksikkö on saanut kaksi tarjousta, joista vain hakijan tarjous on ollut tarjouspyynnön mukainen. Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että hakijalla on hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu virheettömässä menettelyssä kotimaisten kausijulkaisujen hankinnan osalta. Asiassa tulee näin ollen tältä osin määrätä hyvitysmaksu.

Ulkomaisten kausijulkaisujen osalta hankintayksikkö on saanut kolme tarjousta. Edellä esitetyillä perusteilla voittaneen tarjoajan tarjous ei ole ollut tarjouspyynnön mukainen. Suoritetussa tarjousten vertailussa Lehtimarket Oy on saanut 3,85 pistettä ja hakija 4,0 pistettä. Hankintayksikkö on soveltanut tarjousten vertailussa tarjouspyynnössä ilmoittamiaan arviointiperusteita, eikä asiassa ole esitetty, että hankintayksikkö olisi menetellyt niitä soveltaessaan virheellisesti.

Edellä lausuttuun nähden markkinaoikeus katsoo, että hakijalla on hankintalain 9 §:n 1 momentin 4 kohdassa tarkoitetulla tavalla ollut todellinen mahdollisuus voittaa tarjouskilpailu ulkomaisten kausijulkaisujen hankinnan osalta virheettömässä menettelyssä. Asiassa tulee näin ollen myös tältä osin määrätä hyvitysmaksu.

Edellä todetun perusteella asiassa tulee kotimaisten ja ulkomaisten kausijulkaisujen osalta määrätä maksettavaksi hyvitysmaksu. Hyvitysmaksua määrättäessä on hankintalain 9 §:n 2 momentin mukaan otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu, hankinnan kokonaisarvo ja hakijalle aiheutuneet kustannukset ja vahinko. Mainitut seikat huomioon ottaen markkinaoikeus harkitsee hyvitysmaksun määräksi 19.000 euroa.

Oikeudenkäyntikulut

Hallintolainkäyttölain 74 §:n 1 momentin mukaan asianosainen on velvollinen korvaamaan toisen asianosaisen oikeudenkäyntikulut kokonaan tai osaksi, jos erityisesti asiassa annettu ratkaisu huomioon ottaen on kohtuutonta, että tämä joutuu pitämään oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan. Harkittaessa julkisen asianosaisen korvausvelvollisuutta on pykälän 2 momentin mukaan otettava erityisesti huomioon, onko oikeudenkäynti aiheutunut viranomaisen virheestä.

Asian käsittely markkinaoikeudessa on johtunut hallintolainkäyttölain 74 §:n 2 momentissa tarkoitetulla tavalla hankintayksikön virheellisestä menettelystä, joten olisi kohtuutonta, että hakija joutuisi pitämään oikeudenkäyntikulut vahinkonaan. Tämän vuoksi hankintayksikkö on velvoitettava korvaamaan hakijan oikeudenkäyntikulut markkinaoikeuden kohtuulliseksi harkitsemalla määrällä. Oikeudenkäyntikulujen määrää harkittaessa markkinaoikeus on ottanut huomioon, että hakija on toimittanut markkinaoikeudelle kahdeksan samansisältöistä hakemusta, jotka kaikki koskevat samaan tarjouspyyntöön perustuvia kausijulkaisujen välittämistä koskevia hankintoja.

EBSCO Information Services B.V. on markkinaoikeuden siltä pyytämissä lausunnoissa pääasiallisesti ottanut kantaa hakijan kirjelmissään esittämiin seikkoihin. Tästä johtuen hakijalle ei ole aiheutunut sellaisia ylimääräisiä oikeudenkäyntikuluja EBSCO Information Services B.V:n lausuntojen johdosta, jotka EBSCO Information Services B.V:n tulisi velvoittaa korvaamaan hakijalle.

Asian lopputulos huomioon ottaen Oulun yliopisto, Lehtimarket Oy ja EBSCO Information Services B.V. saavat pitää oikeudenkäyntikulunsa vahinkonaan.

MARKKINAOIKEUDEN RATKAISU

Oulun yliopisto velvoitetaan suorittamaan Swets Information Services AB:lle hyvitysmaksuna 19.000 euroa.

Markkinaoikeus kieltää Oulun yliopistoa panemasta kausijulkaisujen välittämistä koskevaa hankintapäätöstä 31.8.2007 täytäntöön tarjouspyynnössä varatun sopimuskauden jatkamisen osalta. Kieltoa on noudatettava nyt asetetun 50.000 euron sakon uhalla.

Oulun yliopisto velvoitetaan korvaamaan Swets Information Services AB:n oikeudenkäyntikulut 1.500 eurolla. Oikeudenkäyntikuluille on suoritettava vuotuista viivästyskorkoa korkolain 4 §:n 1 momentissa tarkoitetun korkokannan mukaan siitä lähtien, kun kuukausi on kulunut siitä päivästä, jona tämä päätös on ollut asianosaisten saatavissa.

Markkinaoikeus hylkää Oulun yliopiston, Lehtimarket Oy:n ja EBSCO Information Services B.V:n oikeudenkäyntikulujen korvaamista koskevat vaatimukset.

MUUTOKSENHAKU

Tähän päätökseen saa hakea muutosta valittamalla korkeimpaan hallinto-oikeuteen. Julkisista hankinnoista annetun lain 12 §:n nojalla markkinaoikeuden päätöstä on valituksesta huolimatta noudatettava, jollei korkein hallinto-oikeus toisin määrää.

Asian ovat ratkaisseet markkinaoikeuden lainoppineet jäsenet Eija Siitari-Vanne ja Ville Parkkari.