19.10.2017/5214

Offentlig upphandling (krossgrus, Åland)

Ärende Besvär som gäller offentlig upphandling

Ändringssökande Varggropens Sand Ab

Beslut som överklagas

Marknadsdomstolen 23.2.2016 nr 112/16

Ärendets tidigare handläggning

Mariehamns stad (nedan även den upphandlande enheten) har med en EU-upphandlingsannons begärt anbud på krossgrus uppgående till 10 000 ton för tiden 1.7.2015 - 30.4.2018. Upphandlingen avser ramavtal.

Mariehamns stads infrastrukturnämnd har med ett upphandlingsbeslut 10.6.2015 (§ 48) antagit Ab Rafaels anbud.

Mariehamns stads infrastrukturnämnd har 26.8.2015 (§ 57) avslagit Varggropens Sand Ab:s yrkande om upphandlingsrättelse.

Upphandlingens uppskattade totala värde exklusive mervärdesskatt har varit 200 000 - 220 000 euro.

Marknadsdomstolens avgörande

Marknadsdomstolen har med sitt överklagade beslut lämnat Varggropens Sand Ab:s besvär utan prövning.

Marknadsdomstolen har motiverat sitt beslut på följande sätt:

Bestämmelser som ska tillämpas

Enligt 74 § 1 mom. lagen om offentlig upphandling (upphandlingslagen) ska den upphandlande enheten till sitt beslut foga en besvärsanvisning, där det redogörs bland annat för möjligheterna att föra ärendet till marknadsdomstolen, samt anvisningar för att föra ärendet för ny behandling i form av upphandlingsrättelse.

Enligt 75 § 1 mom. upphandlingslagen ska den upphandlande enhetens beslut med motivering samt besvärsanvisning och rättelseanvisning skriftligen delges dem som saken gäller.

Enligt 82 § 1 mom. upphandlingslagen påverkar anhängiggörande och behandling av en upphandlingsrättelse inte den tidsfrist under vilken en part med stöd av denna lag har rätt att överklaga genom besvär hos marknadsdomstolen.

Enligt 86 § 1 mom. upphandlingslagen kan ett sådant beslut av en upphandlande enhet som avses i denna lag eller något annat avgörande av den upphandlande enheten i upphandlingsförfarandet vilka påverkar anbudssökandens eller anbudsgivarens ställning genom besvär föras till marknadsdomstolen.

Enligt 87 § 1 mom. upphandlingslagen ska besvär, om inte något annat föreskrivs i sagda paragraf, anföras skriftligen inom 14 dagar efter det att anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärsanvisning. Enligt paragrafens 3 mom. ska besvär lämnas in till marknadsdomstolen senast sex månader efter det att upphandlingsbeslutet har fattats, om anbudssökanden eller anbudsgivaren har fått del av upphandlingsbeslutet jämte besvärsansvisning och upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen har varit väsentligen bristfälliga.

Marknadsdomstolens bedömning

Enligt utredningen i ärendet har upphandlingsbeslutet 10.6.2015 skickats till Varggropens Sand Ab 12.6.2015 som ett elektroniskt meddelande, vilket bolaget inte bestridit. Delgivningen har omfattat upphandlingsbeslutet, en anbudsutvärdering, en anvisning om upphandlingsrättelse samt en besvärsanvisning om sökande av ändring i upphandlingsbeslutet hos marknadsdomstolen.

I den besvärsanvisning som fogats till upphandlingsbeslutet har meddelats att, om inte annat bestäms i lag, ska besvären lämnas in skriftligen inom 14 dagar från det att parten i fråga fått ta del av upphandlingsbeslutet inklusive besvärsanvisning. I besvärsanvisningen har vidare meddelats att besvären ska vara inlämnade till marknadsdomstolen senast den sista dagen av besvärstiden innan marknadsdomstolen stänger och att dagen då part fått del av beslutet inte räknas med.

Marknadsdomstolen finner att Varggropens Sand Ab på basis av upphandlingsbeslutet och anbudsutvärderingen har fått tillräckliga uppgifter om upphandlingsbeslutet för att ha kunnat bedöma sitt behov av rättsskydd. Besvärsanvisningen har varit korrekt. Delgivningen av upphandlingsbeslutet belastas således inte av ett sådant fel att tiden för ändringssökanden inte har börjat löpa på det sätt som avses i 87 § 3 mom. upphandlingslagen.

Räknat från delgivningen 12.6.2015 har den i 87 § 1 mom. upphandlingslagen avsedda tidsfristen på 14 dagar för att anföra besvär utgått 26.6.2015.

Den upphandlande enheten har 26.8.2015 förkastat Varggropens Sand Ab:s yrkande på rättelse av upphandlingsbeslutet 10.6.2015. Av förarbetena (RP 190/2009 rd s. 60) till 82 § 1 mom. upphandlingslagen framgår att det tillämpas separata tidsfrister för att söka ändring hos marknadsdomstolen och för att göra en upphandlingsrättelse hos den upphandlande enheten. I en sådan situation att ett yrkande på rättelse förkastas kan anbudsgivaren sålunda inte tillämpa en tidsfrist som grundar sig på det nya upphandlingsbeslutet för att söka ändring hos marknadsdomstolen, om besvär inte har anförts över upphandlingsbeslutet i det första skedet.

Eftersom beslutet om upphandlingsrättelse 26.8.2015 inte har påverkat Varggropens Sand Ab:s rättsliga ställning jämfört med upphandlingsbeslutet 10.6.2015, har Varggropens Sand Ab inte rätt att skilt söka ändring i beslutet om upphandlingsrättelse 26.8.2015.

Varggropens Sand Ab har åberopat att den upphandlande enheten muntligen gett felaktig information angående å ena sidan möjligheten att lämna in besvär över upphandlingsbeslutet till marknadsdomstolen och å andra sidan möjligheten att lämna in besvär över beslutet om upphandlingsrättelse. Som ovan konstaterats har den besvärsanvisning som fogats till upphandlingsbeslutet 10.6.2015 varit korrekt och delgivningen inte belastats av något fel. Vid avgörandet av om besvären lämnats in inom den stadgade tidsfristen saknar den information Varggropens Sand Ab uppger sig ha fått muntligen betydelse.

Eftersom besvären har inkommit först 10.9.2015 och följaktligen för sent, bör besvären lämnas utan prövning.

Ärendet har avgjorts av marknadsdomstolens ledamöter Anne Ekblom-Wörlund och Saini Siitarinen.

Handläggning i högsta förvaltningsdomstolen

Besvär

Varggropens Sand Ab har i sina besvär yrkat att högsta förvaltningsdomstolen ska upphäva marknadsdomstolens beslut, återvisa ärendet till marknadsdomstolen och ålägga Mariehamns stad och/eller marknadsdomstolen att ersätta Varggropens Sand Ab:s rättegångskostnader.

Till stöd för sina yrkanden har Varggropens Sand Ab upprepat den argumentering som bolaget tidigare anfört och därtill anfört följande:

Om det råder tvivel eller tolkning beträffande det sätt på vilket en myndighets anvisning om sättet att anföra besvär har getts och förklarats, och detta har berövat berörd person rätten och möjligheten att få sin sak prövad av en domstol, ska grundlagens 21 § tillämpas till fördel för den som är i behov av rättsskydd.

Infrastrukturnämndens ordförande hävdade i medlet av juni 2015 att bolaget först måste yrka på rättelse över upphandlingsbeslutet innan det föreligger en rätt att anföra besvär över beslutet.

Infrastrukturnämndens ordförande förnekade det sagda i marknadsdomstolen. Till denna del står ord mot ord och bolaget kan knappast leda i bevis.

Däremot kan bevisas att administrativa chefen gav fortlöpande besked om att bolagets missnöje över upphandlingsbeslutet endast kunde göras till föremål för en ny prövning inför nämnden. Hon upprepade att ärendet var av en sådan karaktär att det inte överhuvudtaget kunde underställas marknadsdomstolens prövning via besvär, eftersom ärendet gällde ett utseende av entreprenörer inom ramen för ett redan tidigare slutet ramavtal enligt 32 § i upphandlingslagen.

Det ovan sagda avslöjas skriftligen, då efter beslutet om upphandlingsrättelse skrivs: ”Enligt 86 § lagen om offentlig upphandling kan ändring inte sökas i detta beslut.”

Det måste anses vara ostridigt att infrastrukturnämnden och administrativa chefen har sagt att ärendet gällde upphandling som grundade sig på ett tidigare slutet ramavtal och att besvär inför marknadsdomstolen inte kan anföras.

Såvida infrastrukturnämndens och administrativa chefens efterhandskonstruktion skulle stämma, då skulle ju inte nämnden i anslutning till beslutet om upphandlingsrättelse ha åberopat upphandlingslagens 86 §, utan i stället ha varit skyldig att till sitt beslut foga en besvärsanvisning enligt vilken besvär, enligt 87 § i upphandlingslagen, får anföras hos marknadsdomstolen.

Rekvisitet i 87 § 3 mom. i upphandlingslagen är uppfyllt, eftersom Varggropens Sand Abmottog flera skriftliga och muntliga väsentligen bristfälliga och delvis motstridiga besvärsanvisningar och påståenden om besvärsförbud.

Förklaring

Mariehamns stad har yrkat att besvären förkastas.

Mariehamns stad har åberopat allt som den tidigare anfört i marknadsdomstolen.

Den upphandlande enheten har sänt ett elektroniskt meddelande till Varggropens Sand Ab 12.6.2015 och därigenom informerat ändringssökanden om upphandlingsbeslutet samt bifogat en besvärsanvisning och en rättelseanvisning. Bolaget har inte inlämnat besvär till marknadsdomstolen inom lagstadgad tid. Det har inte framkommit något i ärendet som skulle tyda på att upphandlingsbeslutet eller besvärsanvisningen skulle ha varit väsentligen bristfälliga. Med anledning av ändringssökandens yrkande på upphandlingsrättelse inom utsatt tid har den upphandlande enheten prövat och förkastat yrkandet på rättelse.

Såvida högsta förvaltningsdomstolen skulle anse att ändringssökandens besvär till marknadsdomstolen inte har inkommit för sent anförs följande:

Hänvisningen till grundlagens 21 § saknar relevans, eftersom den upphandlande enheten har delgett upphandlingsbeslutet och beslutet om upphandlingsrättelse på ett lagstadgat korrekt sätt enligt 75 § i lagen om offentlig upphandling.

Infrastrukturnämndens ordförande har uppgett att det finns två alternativ att söka ändring i upphandlingsbeslutet. Påståenden om muntlig felaktig information om besvärsmöjligheter bestrids.

Påståendet om att administrativa chefen skulle ha framfört att besvär över upphandlingsbeslutet inte kan anföras till marknadsdomstolen bestrids som grundlöst och felaktigt. Administrativa chefen har på ett korrekt sätt informerat ändringssökanden om att besvär inte separat kan anföras över beslutet om att avslå yrkandet på upphandlingsrättelse.

Fristerna på 14 dagar för upphandlingsrättelse respektive besvär till marknadsdomstolen löper parallellt och oberoende av varandra. Besvär kan inte anföras över ett beslut om upphandlingsrättelse såvida det inte ändrar på det ursprungliga upphandlingsbeslutet.

Genmäle

Varggropens Sand Ab har i sitt genmäle konstaterat bland annat följande:

Bolaget fick upphandlingsbeslutet elektroniskt, inklusive en uppkopierad standardblankett om rättsmedlen. Bolagets operativa chef, som inte är jurist, kontaktade nämndens ordförande för att förstå innebörden i den bifogade anvisningen om rättelseyrkande och besvär.

Bolaget nekades besvärsrätt över beslutet om upphandlingsrättelse på den grunden att det gällde en upphandling som hade gjorts inom ramen för ett befintligt ramavtal.

Efter att ha kontaktat en jurist fick bolaget veta att det hade blivit lurat vad gäller upphandlingens karaktär på oriktiga grunder och att därför skulle bolaget i sina besvär inför marknadsdomstolen framhålla att givna besvärsanvisningar hade varit väsentligen bristfälliga.

Varggropens Sand Ab:s genmäle har sänts till Mariehamns stad för kännedom.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

1. Högsta förvaltningsdomstolen har prövat besvären. Besvären avslås. Marknadsdomstolens beslut ändras inte.

2. Varggropens Sand Ab:s yrkande om ersättning av rättegångskostnader avslås.

Skälen till högsta förvaltningsdomstolens avgörande

1. Med beaktande av de skäl och bestämmelser som marknadsdomstolen har anfört till stöd för sitt beslut har marknadsdomstolen gjort rätt i att avvisa besvären. Det finns därför inte skäl att ändra marknadsdomstolens beslut.

2. Med beaktande av hur ärendet har slutat samt 74 § 1 mom. i förvaltningsprocesslagen får Varggropens Sand Ab själv bära sina rättegångskostnader i högsta förvaltningsdomstolen.

Ärendet har avgjorts av justitieråden Niilo Jääskinen, Matti Halén, Eija Siitari, Outi Suviranta och Maarit Lindroos. Föredragande Hannamaria Nurminen.

Finlex ® är en offentlig och gratis internettjänst för rättsligt material som ägs av justitieministeriet.
Innehållet i Finlex produceras och upprätthålls av Edita Publishing Ab. Varken justitieministeriet eller Edita svarar för eventuella fel i innehållet i databaserna, för den omedelbara eller medelbara skada som orsakas av att felaktig information används eller för avbrott i användningen av eller andra störningar i Internet.